Sumário: 1 Introdução. 2 As normas de direitos fundamentais. 3 Regras e princípios como espécies normativas. 3.1 Distinção entre regras e princípios. 4 Princípios como mandamentos de otimização. 5 Antinomias entre regras e princípios. 5.1 Conflito de regras. 5.2 Colisão de princípios. 6 Princípio da Proporcionalidade. 7 A proporcionalidade e o campo de tensão entre direitos fundamentais. 7.1 Elementos do princípio da proporcionalidade e sua aplicação prática. 8. Conclusão. Referências.
Resumo: Os direitos fundamentais não são absolutos e ilimitados na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. A Constituição brasileira foi organizada segundo um sistema harmônico de normas, todavia, em determinadas circunstâncias, poderão ocorrer aparentes antinomias entre os direitos fundamentais nela previstos. Dessa forma, faz-se necessária a utilização do Princípio da Proporcionalidade para a ponderação entre os direitos formadores da antinomia, que deve ser solucionada de acordo com os limites impostos pelo caso concreto sem restrições desnecessárias a qualquer dos bens jurídicos envolvidos. É nesse cenário que se mostra relevante o objeto de estudo, pois este se presta a apontar a eficácia do Princípio da Proporcionalidade como instrumento de preservação dos Direitos Fundamentais em caso de conflitos entre esses.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Conflitos. Princípio da Proporcionalidade. Ponderação.
1 INTRODUÇÃO
Com o advento da Constituição Federal brasileira de 1988, novos caminhos foram traçados no ordenamento jurídico nacional, pois com o fortalecimento do Estado Democrático de Direito, os direitos fundamentais foram postos no plano mais elevado plano constitucional.
Os direitos fundamentais se apresentam no âmbito da normativa constitucional como conjunto de valores e objetivos básicos e, ao mesmo tempo, com o marco da proteção de situações jurídicas subjetiva (LUÑO, 2004, p. 20-21). Em um plano axiológico objetivo os Direitos Fundamentais são verdadeiros legitimadores das formas constitucionais do Estado de Direito, haja vista serem corolário do acordo das variadas forças sociais. Trata-se de dar ao homem condição de pessoa, cidadão, trabalhador, administrado (BONAVIDES, 1996, p. 248). No que atine a sua dimensão subjetiva, os direitos fundamentais normatizam a interação entre os indivíduos e o Estado, bem como entre si mesmos, significando proteção da autonomia e segurança da pessoa frente ao Poder Público e quanto aos demais integrantes da estrutura social.
Componentes de um sistema unitário, os direitos fundamentais acabam por se configurar como partes constitutivas de todo o conjunto constitucional e estão relacionados reciprocamente (e de maneira condicionada) com outros bens jurídico-constitucionais, deduzindo-se que eles terão seu conteúdo e limites delimitados em homenagem a outros bens jurídico-constitucionais reconhecidos conjuntamente (HÄBERLE, 2003, p. 33). Sob uma ótica tipicamente formal, podemos assinalar que os direitos fundamentais são todos aqueles direitos subjetivos que correspondem a todos os seres humanos dotados de personalidade e capacidade de realização (FERRAJOLI, 2003, p. 37).
Ao serem inseridas normas iusfundamentais na CF/88, o legislador brasileiro decerto pretendeu dispô-las de maneira a construir um sistema eficaz e harmônico de normas. Todavia, em determinadas situações, as normas de direitos fundamentais poderão protagonizar um aparente cenário de conflito entre elas, ou seja, no plano concreto, uma determinada norma de tal natureza poderá ensejar a permissão de determinado ato enquanto outra norma de mesma identidade poderá negar o exercício do mesmo ato, por exemplo, e uma vez configurado esse painel, alguma solução haverá de ser dada ao conflito instalado, mas como fazê-lo? De que forma deverá o intérprete aplicar a norma?
Deve-se levar em consideração que tais normas não são absolutas ou ilimitadas, contudo, considerar-se-á, também, o fato destas não poderem ser suprimidas. Portanto, é concebendo tal situação que emerge a relevância do Princípio da Proporcionalidade, pois é a partir de sua operacionalização que poderá ser dada a correta resolução às aparentes antinomias existentes, de forma a garantir a efetividade das normas de direitos fundamentais, não sendo possível ao operador do direito abster-se da utilização de tal princípio, já que somente por sua utilização será possível garantir a coexistência das aludidas normas.
2 AS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
É necessário estabelecer parâmetros para identificar as normas de direitos fundamentais, seja considerando um ordenamento jurídico específico (hipótese abstrata) ou levando em conta um ordenamento específico, com normas conhecidas (hipótese concreta).
Robert Alexy na obra “Teoria dos Direitos Fundamentais” adota como ponto de partida sistemas jurídicos minimamente desenvolvidos, assim como noções de metodologia jurídica que possam ser aceitas por positivistas e não positivistas. Por esta razão, o referido autor não adentra em questões empíricas (VIGO, 2006, p. 327), o que não impede, porém, referências a exemplos práticos de problemas relacionados às antinomias entre normas de direitos fundamentais.
É possível avaliar se todas as normas presentes em uma Constituição exprimem direitos fundamentais; se somente uma parte das normas constantes em uma Constituição apresentam direitos fundamentais, dizendo ainda a razão de tais normas terem sido eleitas como veiculadoras de tais direitos, ou mesmo se direitos fundamentais podem ser expressados através de normas que não as de estatura constitucional.
Uma das formas para a identificação de normas de direitos fundamentais reúne critérios substanciais e estruturais, segundo os quais os direitos fundamentais somente são aqueles que constituem o fundamento do próprio Estado, e que por esta razão são reconhecidos na própria Constituição. “Dizer que um direito constitui fundamento do próprio Estado é expressar uma definição substancial”, todavia, tal conceituação (limitadora e fechada) incorre em determinados problemas. Um deles está ligado ao fato de vincular o conceito de direito fundamental a uma cerca noção de Estado. O direito à garantia de um mínimo existencial, portanto, não poderia ser classificado como direito fundamental, uma vez que este não se enquadraria na estrutura de um direito de liberdade do Estado de Direito liberal.
Um conceito puramente estrutural aponta que só as normas que expressassem direitos subjetivos seriam consideradas de direito fundamental. Todavia, esta alternativa é vacilante, mormente porque assim procedendo, as normas que eventualmente se encontrassem em íntima relação com aquelas tidas como de direitos fundamentais, não poderiam ser abarcadas pelo conceito que melhor utiliza essa conexão (ALEXY, 2008, p. 66-68).
Uma maneira exitosa para a identificação de normas de direitos fundamentais, a qual se encontra relacionada à forma de positivação, onde são considerados direitos fundamentais, independente de seu conteúdo, aqueles inseridos entre os artigos 1º a 19 da Constituição alemã, bem como as chamadas “disposições periféricas associadas”, que muito embora não estejam dentro dos artigos mencionados, autorizam o recurso à reclamação constitucional, ou seja, disposições de direitos fundamentais são as normas expressadas diretamente por estes dispositivos (ALEXY, 2008, p. 68-69).
A referida linha de entendimento não carrega as desvantagens de associação dos critérios substanciais e estruturais, tampouco desconsidera assertivas mais generalizadas. A Constituição brasileira de 1988 possui dispositivos específicos sobre o que são considerados direitos fundamentais, isto é, são tidos como direitos fundamentais aqueles regulamentados por estes dispositivos determinados, bem como por disposições esparsas encontradas ao longo do texto constitucional (estas últimas se assemelhando às disposições periféricas associadas, da Constituição alemã).
3 REGRAS E PRINCÍPIOS COMO ESPÉCIES NORMATIVAS
As normas jurídicas, de um modo geral, expressam comandos positivos ou negativos (autorizadoras ou proibitivas). Tais normas podem ser expressadas por espécies normativas denominadas regras ou princípios, sendo de extrema importância que se tenha uma clara distinção entre ambas, já que é a partir daí que se compreenderá a estrutura dos direitos fundamentais dentro de um sistema jurídico.
Sem a correta distinção entre regras e princípios não se tem uma teoria adequada sobre restrições a direitos fundamentais e tampouco doutrina satisfatória acerca das colisões (ALEXY, 2008, p. 85).
3.1 Distinção entre regras e princípios
As regras são espécies normativas que exigem o pelo cumprimento dos comandos nelas delineados, somente existindo dois caminhos ao intérprete que com ela se depara: ou ela é cumprida nos exatos termos de seu enunciado (nem para mais e nem para menos), ou não é cumprida, não havendo espaço para que a satisfação de uma regra seja realizada em distintos graus, porquanto se determinada regra existe, é válida, eficaz e aplicável ao caso concreto a que se destina, pressupondo-se total viabilidade fática e jurídica em relação às mesmas, ou seja, possuem caráter definitivo.
A aplicação das regras é uma questão de tudo ou nada, porque deverá ser feito exatamente o que ela determina, já que elas necessitam de subsunção e não de ponderação (VIGO, 2006, p. 306).
Os princípios, pelo contrário, são tidos como normas de caráter prima facie, ou seja, são espécies normativas cujos comandos devem ser realizados de acordo com as limitações apresentadas no caso concreto. Noutras palavras, o caráter prima facie dos princípios indica que os enunciados trazidos por eles serão cumpridos a depender das possibilidades fáticas e jurídicas encontradas no campo prático, sendo, tais limitações, representadas pelas próprias colisões entre espécies normativas.
O critério mais conhecido para a diferenciação entre regras e princípios é o que se baseia no grau de generalidade, segundo o qual uma norma com baixo grau de generalidade seria uma regra, enquanto que uma norma com elevado grau de generalidade seria um princípio (ALEXY, 2008, p. 87), o que, faz com que o referido método possua impropriedades sérias, capazes de incorrer em contradições.
Parece conveniente distinguir generalidade de abstração, sendo a primeira concernente à dimensão pragmática dos destinatários da norma (referindo-se ao âmbito pessoal e de sua vigência) enquanto a segunda está ligada à dimensão semântica dos referentes da norma, relacionando-se do domínio material de sua vigência e envolvendo a questão de definir os fatos jurídicos e casos que são subsumíveis à norma.
Ainda, considerando que tanto regras como princípios são normas gerais e abstratas, faz-se necessário determinar o grau de generalidade e abstração, ou seja, quão ampla é a classe de pessoas que são destinatárias da norma (generalidade) e quão abrangentes são os fatos, ações e demais bens regulados por ela (abstração) (NEVES, 2013, p. 22).
A tese de diferenciação com base na generalidade não merece acolhimento, bastando atentar para o caso da legalidade penal para verificar que tal metodologia não possui sustentação (NEVES, 2013, p. 23). Tal preceito (legalidade) encontra-se presente na Constituição brasileira (art. 5.º, inciso XXXIX) e, embora se trate de uma regra, já que serve como critério definitivo para a tomada de decisão solucionadora de determinado caso, possui um elevado grau de generalidade se comparado com certos princípios constitucionais (NEVES, 2013, p. 23). O contrário pode igualmente ocorrer, quando consideramos que alguns princípios são setoriais (aplicáveis ao sistema financeiro e tributário, por exemplo) e mesmo assim eles são menos gerais e menos abstratos que várias regras constitucionais não adstritas a um setor específico, razão pela qual se afasta a tese da diferenciação com fundamento na generalidade.
Outros critérios são também utilizados, a exemplo da “determinabilidade dos casos de aplicação”; à forma de seu surgimento – por exemplo, por meio da diferenciação entre normas “criadas” e normas “desenvolvidas” –; caráter explícito ao conteúdo axiológico; ideia do direito ou uma lei jurídica suprema e a importância para a ordem jurídica (NEVES, 2013, p. 88).
Três teses diferentes seriam possíveis no que se refere à distinção entre espécies normativas. A primeira delas no sentido de que a tentativa de diferenciação, em razão da pluralidade existente, estaria “fadada ao fracasso”. A segunda defende que muito embora se possa dividir normas em regras e princípios, tal diferença se limita ao âmbito dos graus (tese sustentada principalmente por aqueles que acreditam no método da generalidade para realizar a distinção). A terceira, por derradeiro, sustenta que a diferença entre regras e princípios são diferentes espécies de normas e que sua principal diferença reside não apenas em relação à graduação, mas sim em uma diferença qualitativa, (NEVES, 2013, p. 89-90).
4 PRINCÍPIOS COMO MANDAMENTOS DE OTIMIZAÇÃO
Ao contrário do que se passa com as regras, que, em termos de cumprimento se aplica o “tudo ou nada”, os princípios dependem diretamente das oportunidades reais e jurídicas postas em cada situação concreta, e por isso a sua satisfação poderá ser realizada em distintos graus. Nessa linha de raciocínio, a característica prima facie dos princípios, ou seja, que eles “se distinguen em que son normas que sólo ordenan uma finalidade, pero no estabelecen la forma em que se deba cumplir em cada caso”2 (ESCUELA LIBRE DE DERECHO, 2006, p. 237), traduz o real sentido da expressão “mandamento de otimização”. Isso demonstra que a diferença essencial entre regras e princípios é exatamente qualitativa ou conceitual e não simplesmente ligada ao grau de generalidade entre uma e outra espécie normativa.
As regras são normas que exigem pleno cumprimento, ou seja, é obrigatório fazer precisamente o que ordena (possibilidade fática e jurídica). A forma característica de aplicação das regras é, por isso, a subsunção. Os princípios, no entanto, são normas que ordenam que se realize algo na maior medida possível, de acordo com as possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandatos de otimização que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diversos graus (ATIENZA, 2000, p. 204).
5 ANTINOMIAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS
5.1 Conflito de regras
No conflito entre regras a resolução costuma se dar através de uma sistemática mais simples, já que a exclusão de uma das regras ou mesmo a inserção de uma cláusula de exceção em uma das duas é suficiente para sanar o problema.
Imagine-se que determinada regra enuncie um comportamento, enquanto que uma segunda regra assinale comportamento em sentido completamente antagônico. Em tal situação, a exclusão de uma das regras (através das formas de interpretação, ou mesmo legislativamente), solucionará o caso ou, sendo possível, a inserção de uma exceção no conteúdo de uma das regras afastará a necessidade de exclusão de uma delas, já que tal mecaismo estabilizará a incompatibilidade. Assim sendo, não se mostra dificultosa a resolução da problemática referente ao conflito entre regras, pois os métodos apresentados são eficazes no que diz respeito ao contorno de tais problemas.
5.2 Colisão de princípios
Se a resolução de conflito de regras é facilitada pelos métodos apresentados anteriormente, o mesmo não se dá quando se está diante de uma colisão entre princípios. A contar pela nomenclatura diferenciada (prefere-se falar em colisão entre princípios, em vez de conflito entre princípios), é possível notar que o tratamento a ser dado às colisões entre tais espécies normativas é, realmente, distinta.
Os princípios se distinguem das regras essencialmente em razão de seu caráter qualitativo, ou seja, é possível que se atribua diferenciados valores (ou pesos) aos princípios, e tais pesos/valores dependerão de cada circunstância em que eles estejam inseridos. Nesse contexto, sempre que um princípio estiver se contrapondo a outro (num mesmo ordenamento jurídico) fala-se em colisão ou antinomia simplesmente aparente, já que o fato de tais espécies normativas serem constituídas em diferentes pesos de importância, podendo ser aplicados em diferentes graus, não é correto afirmar que haja uma contrariedade real instalada, mas tão só aparente.
Em determinada situação, um princípio poderá ter peso “X” e sobrepor-se a outro princípio de menor peso. Em outra situação, o mesmo princípio poderá ter peso “X-1”, cedendo espaço à prevalência de outro princípio, que no caso em concreto possui peso superior, valendo ressaltar que a atribuição de valores numéricos ou simbólicos aos princípios se dá somente para fins didáticos, negando-se que haja uma ordem rígida entre os princípios a ponto de estabelecer o peso dos mesmos e onde sua escala de realização possa se expressar em números (VIGO, 2006, p. 307).
Por serem os princípios mandados de otimização, ou seja, que eles devem ser cumpridos na maior medida possível reforça o caráter da antinomia aparente, pois o cumprimento de um princípio em detrimento de outro jamais poderá afastar a validade do princípio que foi mitigado. Em casos duvidosos ou problemáticos, necessário se faz ponderar os valores contrapostos para então decidir qual prevalecerá (VIGO, 2006, p. 327).
6. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
No século XVIII, o princípio da proporcionalidade aparece como ponto de liberdade individual em face dos atos administrativos, servindo como limitação aos atos gravosos do Estado que tinham como alvo os cidadãos.
Partindo para o século XIX, o princípio da proporcionalidade é parâmetro para elidir os excessos cometidos pelo Poder Executivo. Corolário, as arbitrariedades cometidas pelo Estado através de seu poder de polícia mereceram grande aplicação desse princípio, que também foi denominado como princípio da proibição do excesso e tomou status de princípio constitucional.
Até se pode afirmar que o realce jurídico positivo do princípio da proporcionalidade tenha se dado nos séculos XVIII e XIX, contudo, sob uma ótica filosófica, sobretudo na visão Aristotélica, o mencionado princípio já adentrava na seara da justiça, constituindo no Século IV a.C. o grande norte para a construção da visão autônoma de justiça do povo grego.
A frente desse paradigma, estava a obra Ética a Nicômaco, em que Aristóteles assevera a ocorrência do fator proporcionalidade no princípio da justiça distributiva e corretiva. A essência da proporcionalidade se traduz no conceito real de justiça, mas essa, segundo a visão Aristotélica, influenciou a Europa Ocidental Cristã, principalmente após Santo Tomás de Aquino, seguindo como filosofia essencial da Igreja Católica e, como religião, foi a instituição axial da Idade Média.
Segundo Aristóteles (2010, p. 105-106), o justo consistia, sobretudo, em uma espécie de termo proporcional e o injusto, o que viola a proporção, sendo exatamente por esta razão (a busca da justiça, ou do meio-termo) que na ocorrência de disputas as pessoas recorrem ao juiz.
O acolhimento generalizado dado ao princípio da proporcionalidade nos ordenamentos jurídicos é resultado de um ambiente preparado pelas discussões jusfilosóficas de após a 2ª Guerra na Alemanha. Os horrores praticados em obediência a determinações da lei conduziram a um pensamento de que se pusesse em evidência uma dimensão valorativa do Direito, assim como a que se buscasse em outras fontes (não somente na legislativa) critérios para sua correta aplicação (FILHO, 2005, 100-101).