3. Análise da moderna concepção familiar pautada nos valores constitucionais do afeto e da pluralidade
Partindo-se da premissa de que a reforma social do século XX alcançou o âmbito das relações familiares, relegando à obsolescência os valores de cunho liberal insculpidos no Código Civil de 1916, no tópico que ora se inicia, desenvolver- se-á uma análise sintética da família à luz da nova ordem jurídica, sabidamente pautada nos valores do afeto e da solidariedade, em oposição ao individualismo e ao patrimonialismo burguês.
Na expressão de Arnaldo Rizzardo, a moderna ordem jurídica extirpa das legislações o conteúdo formalístico e a formação puramente legal da família, outrora limitada ao casamento civil e aos filhos havidos durante a sua vigência, de modo que modernamente não há mais espaço para a valoração dos laços afetivos e familiares enquanto legítimos ou ilegítimos, tampouco para a ideia de subordinação familiar a um determinado membro. Nesse sentido, a percuciente exposição do ex- desembargador gaúcho: “Há consideráveis mudanças nas relações da família, passando a dominar novos conceitos em detrimento de valores antigos. Nessa visão, tem mais relevância o sentimento afetivo que o mero convívio. Em tempos que não se distanciam muito, recorda-se como se insistia na convivência do casal, mantendo-se muitos casamentos apenas formalmente, pois nada mais representavam no seu conteúdo pessoal e afetivo. Desapegando-se as pessoas do temor em ferir os ditames sociais, e despojando-se do respeito às aparências, enveredam para a expansão da verdade através de condutas autenticas. Tem-se ai um fenômeno que explica o maior número de separações, e a redução das uniões oficiais.” (RIZZARDO, 2009, p.13).
Destarte, muito embora não se pretenda aqui esgotar o exame da família contemporânea em seus mais variados aspectos, porquanto inviável percorrer todas as vicissitudes inerentes à estrutura social que se desenvolveu na passagem do Estado Liberal para o Estado Social, espera-se contribuir para a dinâmica discussão das relações sociais no que diz respeito à evolução do concubinato à união estável, trazendo à baila a questão da pluralidade constitucional, de onde exsurgem os modernos contornos da família contemporânea.
Assim, como ponto de partida, há de se considerar que a trajetória percorrida pelas relações de concubinato demonstra que as estruturas sociais, por vezes, se apresentam de maneira cíclica, no sentido de que alguns costumes amparados no passado pelas regras naturais de convívio social foram, com o tempo, sendo excluídos do alcance da tutela jurídica, mas, em um momento posterior, a dinâmica da sociedade fez com que estes mesmos costumes voltassem a ser socialmente aceitos e, com isso, fossem recolocados sob a tutela do ordenamento jurídico (DAL COL, 2002).
Nesse sentido, conforme amplamente ilustrado quando da análise do surgimento dos laços afetivos, as relações de concubinato sempre existiram no meio social, acompanhando a evolução do homem em todos os estágios de seu desenvolvimento.
Ocorre que em um dado momento sobreveio a rejeição do concubinato como fato social; negativa pautada em premissas religiosas e morais que prevaleceram durante um largo período. Tanto o é que no início da vigência do Código Civil de 1916 as famílias constituídas por meio de relações concubinárias eram consideradas ilegítimas, uma vez que afrontavam os valores religiosos preservados pelo modelo social moralista que via por bem esconder suas mazelas a ter de admiti-las e dar- lhes amparo jurídico.
Entretanto, o entendimento firmado no Código Civil 1916 não se sustentou, visto que lentamente foram surgindo correntes doutrinárias e jurisprudenciais que admitiam o concubinato como fonte de direito e lhe atribuíam efeitos jurídicos – muito embora preservassem linguagem pejorativa no trato das relações concubinárias.
Deste modo, o reconhecimento dos efeitos jurídicos do concubinato foi paulatinamente sendo observado nos Tribunais, em decisões que limitavam tais efeitos à esfera patrimonial, dando origem à chamada indenização por serviços domésticos prestados. Nesse sentido, colacionam-se dois excertos de julgados que remontam a década de 50, assim catalogados por Rejane Fillipi: “A todo trabalho lícito, mesmo prestado por uma barregã, deve corresponder justa remuneração. Assim, se a concubina com a sua condição more uxório foi útil ao senhor, se contribuiu para o crescimento de sua riqueza, se colaborou para que amealhasse digna será de toda a mercê.” (Revista Forense apud FILIPPI, 1988, p. 25).
Vê-se, assim, que a indenização por serviços domésticos prestados, pautada na inadmissibilidade do enriquecimento sem causa, tratava-se, em verdade, de ficção jurídica destinada a fazer as vezes da prestação de alimentos, que neste primeiro momento não eram reconhecidos à concubina.
Pode-se dizer, então, que este paliativo amparo no campo do Direito Obrigacional não se prestava a dignificar a parcela humana encerrada em cada um dos núcleos familiares estabelecidos à luz do concubinato, porquanto nessa época tais arranjos afetivos ainda eram desmerecidos enquanto famílias e tidos por ilegítimos, conforme assevera Carmem Lucia Silveira Ramos: “Tais direitos patrimoniais não foram reconhecidos com base no relacionamento pessoal do casal, mas sim em nome de direitos de natureza obrigacional ou reais caracterizados em favor da concubina; o fulcro das decisões assentando-se no enriquecimento ilícito, fundamento que subsistiu por muitas décadas, neste sentido afastando-se o reconhecimento da família sem casamento como realidade familiar, exceto em hipóteses casuisticamente selecionadas, como no caso de garantia de direitos previdenciários ou indenização por acidente de trabalho, de sentido protecionista e direcionado para os excluídos.” (RAMOS apud RUZYK, 2005, p. 162).
Nesse sentido, ainda cuidando-se de aspectos meramente econômicos, ante a inércia do legislador, em 03 de abril de 1964, o Supremo Tribunal Federal editou a supramencionada Súmula 380, que garantia a dissolução judicial da sociedade de fato havida entre os concubinos, e assegurava a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum na constância da relação.
No entanto, cabe ressaltar que, de início, a Súmula 380 admitia duas interpretações acerca do alcance da expressão “esforço comum”; segundo a corrente mais rígida, tal expressão pressupunha trabalho remunerado fora do lar, demandando provas da efetiva contribuição financeira para a constituição do patrimônio; a corrente mais branda, por outro lado, admitia a participação feminina tão somente por meio do labor doméstico.
Assim, após um largo período de dissenso, cerca de 20 anos, a jurisprudência acabou por se firmar no sentido de que fosse admitida a contribuição de maneira indireta para a formação do patrimônio amealhado na constância da sociedade de fato.
Observa-se, assim, que as uniões afetivas vinham sofrendo constantes e substanciais alterações, imprimidas pela jurisprudência e pelo legislador ordinário, eventos que denotavam a insustentabilidade da concepção patriarcal e patrimonialista da família estabelecida pelo Código Civil de 1916.
Nessa linha, a inclusão feminina no mercado de trabalho, a introdução da lei do divórcio e o novo paradigma de valorização pessoal do indivíduo, com base na defesa da igualdade e da dignidade da pessoa humana, revelavam a incompatibilidade do Código Civil com a ideologia estabelecida na era do Constitucionalismo.
Nesse contexto, surge a Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, que inaugura o período igualitário do Direito de Família e promove a derrocada do modelo familiar patriarcal estabelecido pelo Código Civil de 1916. Com efeito, a Carta Política amplia o conceito de família, a fim de resolver o problema da inadequação entre o ordenamento jurídico e os vínculos familiares marginalmente estabelecidos, conforme afirma Humberto Theodoro Junior: “Os preconceitos contra a família fora do matrimônio foram totalmente rompidos pela Constituição de 1988. A família que a Carta Magna considera célula da sociedade e que se acha sob especial proteção do Estado não é apenas gerada pelo casamento, mas também a que se estabelece pela união estável entre o homem e a mulher e a que se forma entre qualquer dos pais e seus descendentes, pouco importando a existência ou inexistência de matrimonio civil.” (THEODORO apud DAL COL, 2002, p. 52).
Nesse diapasão, em um só golpe a Constituição Federal modifica o conceito de família, reconhecendo no instituto a base da sociedade e erigindo a União Estável à categoria de entidade familiar, digna de especial proteção do Estado, conforme dispõe no § 3º de seu artigo 226, verbis: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 3º Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”
Vê-se, assim, que o legislador constituinte concedeu proteção às relações de concubinato, enquanto Uniões Estáveis, a partir de quando se afasta qualquer tipo de preconceito e discriminação característicos do período em que a família se limitava àquela constituída pelo casamento.
Nesse sentido, as lições de Ruzyk: “A nova ordem constitucional, ao consagrar a proteção da família na pessoa de cada um de seus membros, rompe com a racionalidade dos modelos fechados, abraçando a concepção plural de família que sempre esteve presente na sociedade, ainda que sujeita à estigmatizações e à marginalidade. A família na Constituição de 1988 não tem por fonte primária exclusiva um ato formal, solene, encoberto pelo manto exclusivo da legitimidade jurídica, mas, sim, nasce e se mantém nos acordes do “leimotiv” do afeto.” (RUZYK, 2005, p. 163).
Logo, elevada a União Estável à categoria de família, fazia-se necessária a atuação do legislador ordinário para colocar em prática a proteção estatal, não mais limitando seus efeitos à esfera obrigacional. Nessa toada, o status familiar das Uniões Estáveis foi regulamentado por meio das Leis nº 8.971/1994 e 9.278/96, que incumbiram ao juízo de família a competência jurisdicional para tratar das ações relativas à União Estável; previram direitos e deveres para ambos os conviventes; dispuseram sobre o direito a alimentos, no caso de dissolução; entre outras diretivas estabelecidas para a solução das controvérsias que se haviam criado na jurisprudência.
Deste modo, verifica-se que a Carta Constitucional constituiu marco no que diz respeito à regulamentação do direito das famílias, coroando o processo evolutivo que aboliu a hierarquia em razão do sexo na sociedade conjugal, desfazendo a distinção entre os filhos e albergando na categoria de entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes – nos termos de seu artigo 226, § 4º –, a assim designada família monoparental.
Partindo-se destas colocações, pode-se afirmar que ao consagrar a família plural eudemonista (fundada no afeto), o fenômeno da publicização do Direito Privado colocou sob a guarda constitucional todas as relações juridicamente relevantes, inclinando-se, assim, a romper os limites do positivismo jurídico, porquanto ao soerguer a bandeira constitucional contra todas as formas de preconceito abre-se espaço para a constituição e o reconhecimento de outras espécies de famílias fundadas no afeto e na dignidade da pessoa humana (DIAS,2009).
Entender em sentido contrário representa caminhar na contramão dos valores constitucionais, que reconhecem na dignidade da pessoa humana o suporte do Estado Democrático de Direito; destacando-se, oportunamente, que o “superprincípio” da dignidade atua como vetor para a aplicação dos direitos fundamentais no âmbito do Direito de Família. Do qual se extrai, pois, a sagração dos direitos fundamentais da pessoa humana como novos e únicos valores seguros a efetivar os princípios democráticos, igualitários, solidários e humanistas do ordenamento jurídico também no âmbito das relações familiares, as quais têm no centro da tutela jurídica a busca pela realização plena e pela felicidade de cada indivíduo (GAMA, 2008).
Conclusão
Conforme observado ao longo do estudo, a adaptação do Direito às modernas demandas sociais é fenômeno constante, sobretudo em se tratando do Direito de Família, seara em que os influxos sociais e os modernos parâmetros de convivência impõem a adequada concepção das normas jurídicas para o reconhecimento da família contemporânea.
Frisa-se que a ampliação do foco no estudo da família se propõe ao reconhecimento do homem como razão do Direito, a fim de que democraticamente lhe seja colocado à disposição um complexo de normas jurídicas que lhe permitam fruir os seus Direitos Fundamentais também no âmbito das relações familiares.
Deste modo, espera-se haver demonstrado que o amparo às novas estruturas familiares é condição para a promoção da dignidade da pessoa humana, sobretudo diante da conjuntura pluralista inaugurada pela Constituição Cidadã, que reconhece a transição da família outrora vista enquanto instituição, maculada e fechada em si, para a contemporânea família enquanto instrumento, vivo e atuante para o desenvolvimento da personalidade dos seus membros.
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Notas
[1] De acordo com John Locke, “o maior e principal objetivo dos homens ao se reunirem em comunidades é a conservação da vida, da liberdade e dos bens” (LOCKE, 2005, p.92).
Para os jusnaturalistas, de início o homem vivia em um "estado de natureza" antecessor do "estado social”. De acordo com as teorias contratualistas, sustentadas, fundamentalmente, por Thomas Hobbes, Jean Jacques Rousseau e John Locke, a passagem do estado de natureza à sociedade civil se realizou através do Contrato Social – acordo que transferiu a um terceiro, soberano, a autoridade sobre o direito natural e concedeu-lhe poder para dirigir a sociedade (a partir de então, sociedade civil), por meio do monopólio do uso da força em defesa da vida, da liberdade e da propriedade privada; surgindo, assim, a figura do Estado.
Além disso, merecem destaque as palavras de Norberto Bobbio acerca do modo pelo qual foi concebido o Contrato Social. Nesse sentido, assevera Bobbio: “Segundo o pensamento jusnaturalista, o poder civil originário forma-se a partir de um estado de natureza através de procedimento característico do contrato social. Mas existem duas maneiras de conceber esse contrato social. Como primeira hipótese, que podemos chamar de Hobbesiana, aqueles que estipularam o contrato renuncia completamente a todos os direitos do estado natural, e o poder civil nasce sem limites: qualquer limitação futura será uma autolimitação. Como segunda hipótese, que podemos chamar de Lockiana, o poder civil é fundado com o objetivo de assegurar melhor gozo dos direitos sociais (como vida, a propriedade, a liberdade) e, portanto, nasce originariamente limitado por um direito preexistente. Na primeira hipótese, o direito natural desaparece completamente ao dar a vida ao Direito Positivo; na segunda, o Direito Positivo é o instrumento para a completa atuação do preexistente Direito Natural”. (BOBBIO, 1997, apud DAL COL, 2002, p.7).
[2] A Lei das Doze Tábuas (LEX DUODECIM TABULARUM ou DUODECIM TABULAE) foi um marco na história do Direito Romano, considerada a primeira lei escrita, tratava de maneira geral de instituições como a família e vários rituais para negócios formais. O regulamento consistia, literalmente, em doze tabletes de madeira afixados no Fórum romano, de modo que todos pudessem lê-las e conhecê-las. Ocorre que por volta do ano 390 a.C. o texto original das Doze Tábuas se perdeu, não havendo nos dias de hoje nenhum registro oficial, apenas antigos fragmentos e citações Disponível em: <http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/2649327> Acesso em 15/07/2011.
[3] Nesse sentido, destaca Ribeiro*: “também encontramos no Direito Romano a figura do concubinatus, admitida com as Lex Iulia de adulteriis, Julia de maritendisordinibuse, LexPapiaPoppaea, formando um quase-casamento, distinto das justae nuptiae por não garantir os efeitos decorrentes do casamento e por não apresentar o consensus nuptialisou affectio maritalis, mas garantindo o surgimento de efeitos legais como a regularização da prole comum. *RIBEIRO, Simone Clós Cesar. As inovações constitucionais no Direito de Família. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 58, 1 ago. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3192>. Acesso em 20/07/2011.
[4] O Estado Liberal resulta, fundamentalmente, da Constituição dos Estados Unidos da América, de1787, e da Revolução Francesa, 1789, responsáveis pela promoção do ideal burguês de liberdade como fundamento central da organização do Estado; o modelo Liberal sustenta-se na separação dos poderes e objetiva garantir aos indivíduos o direito à vida, à liberdade e à propriedade em face do Estado, valendo-se, para tanto, de imposições negativas ao poder público, isto é, demandando do Estado uma postura de abstenção, no sentido de não interveniência no livre exercício destes direitos por parte de seus destinatários.
[5] O Estado Social, por outro lado, adveio da Revolução Russa, de 1917, da Carta Mexicana do mesmo ano, e da Lei Fundamental de Weimer, de 1919, despontando como resultado de um movimento que buscava não apenas a liberdade, mas, sobretudo, o bem estar do cidadão; superando, assim, a contradição entre a igualdade formal e a desigualdade social características do modelo Liberal. Portanto, o modelo social amplia as funções ao Estado, impondo-lhe a promoção de direitos sociais prestacionais, tais como trabalho, educação e previdência.
[6] STF, Súmula 380: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.