RESUMO: Mesmo havendo varias demandas contra profissionais liberais, principalmente contra profissionais da área da saúde, necessário se faz saber quais os reais requisitos à propositura da ação de responsabilidade civil por erro medico, visto que hoje somente 20% das ações propostas são julgadas procedentes. Dessa forma, apresenta-se conceitos, posicionamentos e indagações a respeito do instituto da responsabilidade civil, frente à constitucionalização do direito civil. Os questionamentos apontados são: quando é devida a indenização? Quais os parâmetros utilizados para definir a culpa do agente? Em caso de descumprimento das prescrições medicas o dever de indenizar é existente?
PALAVRAS CHAVE: 1. Responsabilidade Civil; 2. Constitucionalização do direito civil; 3. Consentimento Informado; 4.Principio da Não- maleficência 5. Culpabilidade; 6. Dever de Reparação.
INTRODUÇÃO
Mesmo havendo varias demandas contra profissionais liberais, necessário se faz saber, quais os reais requisitos a propositura da ação de responsabilidade civil por erro medico, visto que hoje somente 20% das ações propostas são julgadas procedentes.
A responsabilidade civil associa-se ao pensamento de “punição, recompensa, restituição ou ressarcimento, no âmbito pecuniário” sobre algum dano sofrido, por imprudência , negligencia ou imperícia. Leciona o ilustre mestre Carlos Roberto Gonçalves, em seu livro “Responsabilidade Civil” (2007, p. 18):
“A palavra responsabilidade origina-se do latim re-spondere, que encerra a idéia de segurança ou garantia da restituição ou composição do bem sacrificado. Teria, assim, o significado de recomposição, de obrigação de restituir ou ressarcir”.
No Brasil para que se estabeleça a obrigação de reparar , é necessária a pré-existência de alguns elementos formadores, seja pela existência de uma ação ou omissão, aqui falamos de conduta ativa, ou omissiva, seja pela existência de dano, a culpa e o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o resultado. O nexo causal é o elemento chave, para que a obrigação de reparar se estabeleça.
Conforme o código Civil em seu artigo 186, estabelece- se a regra da responsabilidade civil subjetiva. Regra com a qual o agente (sujeito ativo ) somente pode ser responsabilizado quando, culposamente ( aqui não se fala em dolo, intenção de lesionar alguém) , não respeita o dever de cuidado objetivamente devido (sua conduta é ilícita).
Em linhas gerais, a responsabilidade subjetiva, nada mais é que :
“ aquela em que além do ato lesivo do agente causador de lesão, do dano estar presente no lesado e do nexo causal estar estabelecido entre o ato lesivo e o dano ao lesado, tem que se achar presente, nesta relação, a culpa do agente causador do dano. E, esta culpa, caracteriza-se pela presença no agir deste de dolo ou pela presença só de culpa no sentido estrito, ou seja, de imprudência ou negligencia ou imperícia” . [1]
Conforme o pensamento do Prof. Raphael Rios Chaia Jacob : “ ... Hoje a responsabilidade médica deve ser examinada por dois ângulos distintos. Em primeiro lugar, a responsabilidade decorrente da prestação de serviço direta e pessoalmente pelo médico como profissional liberal. Em segundo lugar, a responsabilidade médica decorrente da prestação de serviços médicos de forma empresarial, aí incluídos hospitais, clínicas, casa de saúde, banco de sangue, laboratórios médicos etc.”.
Em se tratando da responsabilidade de um cirurgião plástico, a responsabilidade ali envolvida, divide-se em: objetiva ( observância da existência de – assunção do risco) - teoria do risco , onde responde pelo dano , aquele que teve ganho com isso. E subjetiva.
Na hipótese de responsabilidade objetiva, exemplifica-se : ocorre quando a cirurgia ou o procedimento realizado for mal sucedida. Nesta situação gerando obrigação indenizatória pelo resultado – objetivo, o qual não logrou êxito no procedimento. Varias podem ser as determinantes para a falta de sucesso na realização do procedimento, sendo assim, cabe a um perito a analise do caso, no entanto, cabe salientar que é indispensável o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.
O principio da não maleficência, que é de suma importância à ética medica, preconiza que o profissional de saúde tem o dever de, intencionalmente, não causar mal e/ou danos a seu paciente, afinal a função ali exercida possui outra intenção, por isso não se admite modalidade culposa.
Tal principio é considerado por muitos como o princípio fundamental da tradição hipocrática da ética médica, pois suas raízes são o dever de cuidar que preconiza: “cria o hábito de duas coisas: socorrer (ajudar) ou, ao menos, não causar danos”.
Sempre utilizado como exigência moral da profissão médica, é valorado como o mínimo ético, do dever do profissional, que : “ se não cumprido, coloca o profissional de saúde numa situação de má-prática ou prática negligente da medicina ou das demais profissões da área biomédica” segundo Raphael Rios C. Jacob.
Ainda com base nesse estudioso : “ A Não Maleficência tem importância porque, muitas vezes, o risco de causar danos é inseparável de uma ação ou procedimento que está moralmente indicado”. A verdade é que no exercício da medicina este é um fato muito comum, pois quase toda intervenção diagnóstica ou terapêutica envolve um risco de dano.
A partir de então o que se cobra é a informação ao paciente, de todas as consequências do procedimento, e os riscos advindos desde o pré-operatório quanto pós-operatório.
O princípio da informação, assegura ao indivíduo o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse (art. 5º inciso LXXIII). O complemento deste princípio esta presente no enunciado do princípio do consentimento informado, como adotado pela bioética, assegurando ao sujeito, o direito de receber todas as informações sobre o procedimento investigatório científico a que será submetido, se assim o consentir.
Consoante Fabrício Zamprogna Matielo (1998, p. 15)
“O liame entre dano e responsabilidade é fundamental para a existência da obrigação de reparar, vista aquela sob o ângulo subjetivo. (...) Essa espécie é dita subjetiva porque estratificada na convicção de que está presente, no caso concreto, a ligação psíquica do agente com o resultado danoso, de modo que este quer diretamente produzir o efeito que efetivamente veio a ser constatado ou no mínimo se porta de modo a aceitar como perfeitamente viável a ocorrência do evento a partir da conduta assumida”.
Segundo o autor : “Excepcionalmente, em casos específicos, a lei estabelece a reparação independente de culpa. A reparação é objetiva, bastando a verificação do dano e do nexo de causalidade. Esta responsabilidade é fundamentada no risco e em hipóteses de presunção legal de culpa”.
Explicita Luis Fernando Rabelo Chacon (2009, p. 8):
“O sistema subsidiário, de exceção, é aquele embasado na teoria do risco, que não exige a culpa do agente como elemento formador do dever de indenizar. Haverá responsabilidade civil objetiva quando a lei assim determinar (exemplo: art. 14 do CDC, art. 37 da CF, art. 933 do CC, etc) ou quando a atividade habitual do agente implicar risco para outrem (exemplo: atividades industriais de produção química, fábrica de explosivos, etc), ou seja, derivada da exploração de atividade que repute risco ao direito de outrem. Então, ao lado da teoria da culpa da responsabilidade civil subjetiva, encontramos a teoria do risco para embasar a responsabilidade civil objetiva. Pode-se afirmar que quando a lei determina expressamente que seja a responsabilidade objetiva aplicada em determinado caso o faz porque reconhece naquela circunstância a presença pontual do risco aos direitos de outrem ou o desequilíbrio entre as partes envolvidas, o que exige intervenção”.
Da responsabilidade civil do médico
A responsabilidade civil do médico advém, também, da regra geral. Trata-se de responsabilidade civil subjetiva. O médico deve atuar de forma diligente, valendo-se de todos os meios adequados, com um cuidado objetivo. Deve, pois, somente, ser indenizado, aquele que, submetido a tratamento médico, venha, por causa deste tratamento e de culpa do profissional, a sofrer um prejuízo, seja de ordem material ou imaterial - patrimonial ou não patrimonial.
Nas palavras de Delton Croce (2002, p. 3):
“(...) Se denomina responsabilidade médica situação jurídica que, de acordo com o Código Civil, gira tanto na orbita contratual como na extracontratual estabelecida entre o facultativo e o cliente, no qual o esculápio assume uma obrigação de meio e não de resultado, compromissando-se a tratar do enfermo com desvelo ardente, atenção e diligência adequadas, a adverti-lo ou esclarecê-lo dos riscos da terapia ou da intervenção cirúrgica propostas e sobre a natureza de certos exames prescritos, pelo que se não conseguir curá-lo ou ele veio a falecer, isso não significa que deixou de cumprir o contrato”.
Complementadas por Fabrício Zamprogna Matielo (1998, p.66):
“No que concerne à responsabilidade civil dos médicos, segue-se a regra geral da imprescindibilidade da demonstração da culpa do agente, amenizadas as exigências quanto à prova inarredável e profunda de sua ocorrência ante os termos consignados na legislação, quando a natureza da demanda ou as circunstâncias concretas apontarem para a responsabilidade mediante a produção de elementos de convicção mais singelos. (...) Em princípio, a contratação não engloba qualquer obrigação de curar o doente ou de fazermelhorar a qualidade de vida desfrutada, porque ao profissional incumbe a tarefa de empregar todos os cuidados possíveis para a finalidade última – e acima de tudo moral – de todo tratamento, ou seja, a cura seja alcançada. Todavia, a pura e simples falta de concretização do desiderato inicial de levar à cura não induz a existência da responsabilidade jurídica, que não dispensa a verificação da culpa do médico apontado como causador do resultado nocivo”.
Em síntese, para que possa subsistir alegação de erro médico e de responsabilidade civil deste profissional, eventuais os prejuízos suportados pelo paciente devem decorrer da culpa quando da realização do tratamento médico, da identificação de imperícia, negligência ou imprudência.
A responsabilidade civil do médico e o Código de Defesa do Consumidor
A responsabilidade civil do médico é subjetiva e decorrente de uma obrigação de meio (artigo 14, §4o do Código de Defesa do Consumidor). Por esta razão, não é suficiente que um agente simplesmente alegue o erro e o prejuízo, sem demonstrar que o profissional contribuiu culposamente para tanto, que não se utilizou dos corretos ensinamentos e métodos disponíveis da ciência médica na busca da cura e/ou reabilitação.
Miguel Kfouri Neto, citando Zelmo Denari (2001, p. 192) discorre acerca das disposições do estatuto consumerista:
“Os médicos e advogados – para citarmos alguns dos mais conhecidos profissionais – são contratados ou constituídos com base na confiança que inspiram aos respectivos clientes. Assim sendo, somente serão responsabilizados por danos quando ficar demonstrada a ocorrência da culpa subjetiva, em quaisquer das suas modalidades: negligência, imprudência ou imperícia”.
O médico deve prestar os seus serviços com um determinado zelo, cuidado. Apenas se verificará o erro com o desvio de comportamento, a imprudência, a negligência e a imperícia. A responsabilidade civil do médico não decorre do mero insucesso ou insatisfação com o tratamento. Por Irany Novah Moraes (2003, p. 40):
“O erro médico vai ser tratado como desvio de comportamento do médico na execução do seu trabalho profissional, trabalho que, se tivesse sido feito dentro dos parâmetros estabelecidos pelos seus pares, não teria causado dano ao paciente”.
A jurisprudência pátria, em especial, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tem, reiteradamente, ressaltado a idéia de responsabilidade civil subjetiva:
“Ação de indenização por danos morais e estéticos. Autora que apresentava um quadro de apendicite. Ausência dos sinais característicos da enfermidade. Diagnóstico, no caso, difícil.Ausência de defeito na prestação de serviços pelas rés. Inaplicabilidade, ademais, à atividade médica a responsabilidade civil decorrente do risco (artigo 927, parágrafo único, do Código Civil). Arte médica que não é ciência exata. Necessidade, apenas, de que seja dispensado o tratamento adequado, sem garantia de cura. Improcedência da ação reconhecida. Sentença reformada. APELO DO RÉU HOSPITAL SANTA PAULA PROVIDO, PREJUDICADO O RECURSO DA AUTORA.” (Tribunal de Justiça de São Paulo - Apelação 994080424203 (6151574000)- Comarca de Origem: São Paulo - Donegá Morandini- 3ª Câmara de Direito Privado – Julgamento em 15/12/2009) (grifos nossos)
“Ação de indenização por danos materiais e morais. Nulidade processual pelo indevido reconhecimento da revelia. Matéria acobertada pela preclusão. Afastamento. Ilegitimidade passiva. Requerido que interveio no tratamento dispensado ao paciente, realizando, inclusive, intervenção cirúrgica. Afastamento do erro. Erro de diagnóstico. Paciente tratado como portador de NEUROCISTICERCOSE, quando, na verdade, padecia de Câncer na cabeça. Efeitos da revelia. Presunção de veracidade que é relativa. Prova documental indica a inexistência de erro de diagnóstico grosseiro. Diagnóstico extraído a partir da realização de exames de ressonância magnética do encéfalo. Afastamento da culpa do médico. Improcedência da ação reconhecida. APELO DO RÉU PROVIDO, PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO DOS AUTORES”. (Tribunal de Justiça de São Paulo – Apelação 994080452164 (6129084600) – Comarca de Origem: Poá - Donegá Morandini- 3ª Câmara de Direito Privado – Julgamento em 15/12/2009) (grifos nossos)
Da obrigação de meio. Da inexistência de presunção de culpa
É exaustivamente conhecida a classificação doutrinária entre obrigação de meio e obrigação de resultado.
Há obrigação de meio quando a prestação exige que o agente empregue determinados meios na consecução de um resultado, sem obrigá-lo, contudo a garanti-lo. A seu turno, a obrigação de resultado só será adimplida quando determinado resultado for alcançado.
Conceitua Yuri A. Mendes de Almeida (2007):
“A obrigação de meio é aquela em que o profissional não se obriga a um objetivo específico e determinado. O que o contrato impõe ao devedor é apenas a realização de certa atividade, rumo a um fim, mas sem o compromisso de atingi-lo. O contratado se obriga a emprestar atenção, cuidado, diligência, lisura, dedicação e toda a técnica disponível sem garantir êxito. Nesta modalidade o objeto do contrato é a própria atividade do devedor, cabendo a este enveredar todos os esforços possíveis, bem como o uso diligente de todo seu conhecimento técnico para realizar o objeto do contrato, mas não estaria inserido aí assegurar um resultado que pode estar alheio ou além do alcance de seus esforços. (...) Na obrigação de resultado, há o compromisso do contratado com um resultado específico, que é o ápice da própria obrigação, sem o qual não haverá o cumprimento desta. O contratado compromete-se a atingir objetivo determinado, de forma que quando o fim almejado não é alcançado ou é alcançado de forma parcial, tem-se a inexecução da obrigação”.
A doutrina e a jurisprudência já travaram um intenso debate acerca da caracterização da obrigação médica como de meio ou de resultado, especialmente quando relacionada à medicina estética. Hoje, todavia, é quase pacífico que a obrigação do profissional médico é de meio.
Esclarece Fabrício Zamprogna Matielo (1998, p. 53):
“Obrigação de meios é a que vincula o profissional à aplicação diligente de todos os recursos disponíveis para a melhor condução possível do caso clínico que será alvo de seus préstimos. O médico não fica adstrito a um resultado final, mas tem de envidar todos os esforços e utilizar-se dos aparatos técnicos que estiverem razoavelmente ao seu alcance. A cura do paciente não é, certamente, o objetivo jurídico da contratação, embora se coloque como finalidade primacial do atendimento prestado. (...) A existência da obrigação de meios é a única solução que pode justificar a liberdade de atuação do profissional de saúde, pois se fosse ele jungido a um resultado específico, fatalmente estaria derrubada até mesmo a teoria da contratualidade nas relações médico/paciente. (...) O compromisso de curar definitivamente um canceroso em etapa terminal, ou um aidético nas mesmas condições é carga insustentável face ao estado atual de evolução da ciência. Aceitar o encargo de curar, (...) equivaleria a estabelecer no contrato obrigação juridicamente impossível. (...) Na relação que envolve obrigação de meios o objeto do contrato é a atuação zelosa e tecnicamente correta do médico, mantendo-se dentro dos parâmetros apontados pela ciência.”
E complementa Marcos Vinicius Coltri (2010, p. 54):
“Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual- vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar a culpa do profissional.”
Deverá ser demonstrado, pelo paciente, que o médico agiu com culpa. Não há qualquer presunção de culpa do médico em razão da não consecução de um determinado resultado. Não há obrigação de cura.
Nas palavras de Nery Tadeu Câmara Souza (2002):
“A doutrina e a jurisprudência, como regra, determinam a necessidade de que o paciente prove que o médico agiu com culpa. Portanto, trata-se de um contrato sui generise seu inadimplemento, quando este se configurar, caracteriza a presença de um tipo especial de culpa do médico. Esta culpa é especial pois, mesmo se tratando de um contrato não cumprido pelo contratado, a culpa do médico deve ser provada pelo paciente, não havendo a presunção de culpa do contratado – o médico – presunção esta característica dos contratos, em nosso ordenamento jurídico, quando a obrigação contratual não for satisfeita pelo contratado. Prevalece, na relação contratual não adimplida, no caso de médico e paciente, a necessidade do paciente que acusa provar a culpa do médico”.
Não obstante a necessidade de demonstração de culpa do médico, em alguns casos, o Código de Defesa do Consumidor faculta a possibilidade de inversão do ônus da prova. A prova de culpa do médico não pode se restar inviabilizada pelo paciente. Ainda por Fabrício Zamprogna Matielo (1998, p. 78):
“Como o Código de Defesa do Consumidor trouxe princípios de facilitação da tarefa de provar a culpa do prestador de serviços, inexoravelmente devem eles ter aplicação na discussão da responsabilidade civil do médico. (...) Caso assim não se entendesse, estar-se-ia inviabilizando por completo toda e qualquer irresignação do paciente ou de sua família contra o atendimento recebido do profissional de saúde, porque afora as dificuldades incrustadas na formação da prova como geralmente exigida, ainda haveria a necessidade de superar os incontáveis percalços que facilmente são antevistos quando se pretende fornecer ao julgador elementos robustos de convencimento em demandas ajuizadas contra profissionais liberais”.
Do dever de informação. Do aumento das demandas por suposto erro médico
Nos últimos anos, fora deveras significativo o aumento do número de demandas envolvendo suposto erro médico. Muitas pessoas se equivocam na análise do Código de Defesa do Consumidor e pretendem a reparação somente pela ocorrência do dano, da não realização de um resultado esperado.
Dados estatísticos trazidos por Marcos Vinicius Coltri (2010) em seu ensaio “Alerta no Centro Cirúrgico”, demonstram que, no estado de São Paulo, houve o crescimento de 75% (setenta e cinco por cento) no número de denúncias e processos judiciais e de 120% (cento e vinte por cento) no de processos ético-profissionais, na última década. Todavia, as mesmas estatísticas revelam que somente 20% (vinte por cento) das ações são procedentes.
Em verdade, grande parte das demandas estaria fundada na alegação de falta de informação por parte do profissional liberal. Ocorre que, tendo em vista os posicionamentos jurisprudenciais acima expostos, sempre em que não se restar comprovada a culpa médica, será incabível qualquer responsabilização.
A conduta que deve ser seguida tanto pelo médico quanto pelo paciente, neste contexto, é de diálogo e informação. É imprescindível que o paciente seja detidamente esclarecido sobre os riscos e diagnósticos de seu tratamento, inclusive com a formulação do Termo de Consentimento Informado. Ademais, é importante que o médico se estruture para o exercício profissional.
Conclusão
A responsabilidade civil do médico, com base no Código de Defesa do Consumidor, é lastreada na culpa, dizendo-se “subjetiva”. Ademais, entre o profissional e o paciente, estabelece-se uma obrigação de meio, sendo necessário o emprego de métodos adequados, atenção e zelo necessários, sem a garantia de cura.
O médico somente poderá ser responsabilizado quando agir de modo imprudente, negligente ou imperito, haja vista que a ciência médica não é exata.
O expressivo aumento das demandas judiciais acerca do tema demonstra a necessidade de maior informação, tanto por parte de médicos e de pacientes, sendo que esta relação de consumo, dada à suma importância (e relevância social) deve ser permeada de confiança, diálogo e esclarecimento exaustivo e preciso.
O paciente tem todo o direito de conhecer os riscos (e eventuais conseqüências) a que se encontra sujeito, ao passo que o médico tem o direito de se resguardar, inclusive com a elaboração de Termo de Consentimento Informado.
Bibliografia
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FONTE:
Da responsabilidade civil do médico – a culpa e o dever de informação. Artigo publicado no site Portal Conteúdo Jurídico, em 31 de maio de 2010. Disponível emhttp://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=151_Mariana_Pretel&ver=641 ISSN - 1984-0454
JURISPRUDÊNCIA
Processo: AC 70042516476 RSRelator(a):Iris Helena Medeiros NogueiraJulgamento:08/06/2011Órgão Julgador:Nona Câmara CívelPublicação:Diário da Justiça do dia 14/06/2011.
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA CORRETIVA E EMBELEZADORA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CULPA PRESUMIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR.
1. Não há falar em cerceamento de defesa na hipótese dos autos, porquanto nova prova pericial se reputa desnecessária na hipótese.
2. A obrigação decorrente de procedimento cirúrgico plástico embelezador é de resultado, sendo atribuída ao médico, portanto, nestes casos, responsabilidade civil subjetiva com culpa presumida, em atenção ao disposto no artigo 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor.
3. Restando comprovado nos autos que as queixas relatadas na inicial estão de acordo com os resultados usualmente obtidos em procedimento cirúrgico a que se submeteu, bem como que não houve prejuízo à estética da autora, ao contrário, que houve sensível melhora, evidencia-se que os danos experimentados não decorreram de conduta culposa do demandado, decorrendo estes da esfera de subjetividade da própria demandante.
4. Considerando que o procedimento adotado foi correto e que os resultados foram esperados, bem como que o profissional agiu de acordo com a prudência e melhor técnica, restou evidenciado que o requerido não agiu com culpa, o que afasta o dever de indenizar.
[1]Da responsabilidade civil do médico – a culpa e o dever de informação. Artigo publicado no site Portal Conteúdo Jurídico, em 31 de maio de 2010.Disponível emhttp://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=151_Mariana_Pretel&ver=641 ISSN - 1984-045.