1.1 EMENTA
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ART. 14 DO CDC. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. CASO FORTUITO.EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE.
1. Os procedimentos cirúrgicos de fins meramente estéticos caracterizam verdadeira obrigação de resultado, pois neles o cirurgião assume verdadeiro compromisso pelo efeito embelezador prometido.
2. Nas obrigações de resultado, a responsabilidade do profissional da medicina permanece subjetiva. Cumpre ao médico, contudo, demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua atuação durante a cirurgia.
3. Apesar de não prevista expressamente no CDC, a eximente de caso fortuito possui força liberatória e exclui a responsabilidade do cirurgião plástico, pois rompe o nexo de causalidade entre o dano apontado pelo paciente e o serviço prestado pelo profissional.
4. Age com cautela e conforme os ditames da boa-fé objetiva o médico que colhe a assinatura do paciente em termo de consentimento informado, de maneira a alertá-lo acerca de eventuais problemas que possam surgir durante o pós-operatório (REsp 1180815 / MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGH, 3ª Turma, julgado em 19/08/2010, DJe 26/08/2010)
1.2. BREVE SINTESE DO ACORDÃO
Trata-se de recurso especial, no qual a parte recorrente argüiu violação aos artigos 6º, VIII e 14, ambos do CDC, além dos artigos 186 e 297 do CC/02, sustentando que:
- Trata-se referida ação indenizatória de responsabilidade de cunho objetivo, porquanto fora realizada cirurgia estética, ou seja, de resultado;
- Devido à natureza da responsabilidade, não estaria o médico cirurgião abarcado pela excludente de caso fortuito.
Fora admitido o Recurso Especial, com o fundamento no artigo 105, III, alínea “a” da CF, e os autos foram remetidos à Corte Especial.
1.3. TEMA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CIRURGIÃO PLÁSTICO.
1.3.1 – BREVE ANÁLISE DAS RESPONSABILIDADES VIGENTES NO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
Antes de se adentrar acerca do comentário do acordão supra, necessário se faz trazer à baila certos conceitos para melhor compreensão do instituto da responsabilidade civil.
A responsabilidade civil traz guarida nos artigos 927, 186 e 187 do Código Civil de 2002, donde se extrai da norma, que existem dois tipos de responsabilidades, quais sejam: objetiva e subjetiva.
Assim, pela simples leitura dos artigos mencionados no parágrafo anterior, infere-se que a distinção entre um e outro tipo de responsabilidade, dá-se da análise do elemento CULPA.
Após as evoluções da Teoria da Responsabilidade, tem-se no atual sistema jurídico brasileiro, que para aferição da responsabilidade civil, o elemento caracterizador da culpa deve ser verificado com a demonstração do ato ilícito, nexo causal e o prejuízo experimentado.
Além dessas divisões da responsabilidade civil em objetiva e subjetiva, possui também outras classificações, como a responsabilidade civil contratual (vide artigos 389 e 475 do CC/02) e extracontratual (artigo 851 do CC/02).
Acerca da diferenciação entre responsabilidade civil contratual e extracontratual, vale trazer à baila o conceito do doutrinador Sérgio Cavalieri Filho[1], a saber
Quem infringe dever jurídico lato sensu, já vimos, de que resulte dano a outrem fica obrigado a indenizar. Esse dever, passível de violação, pode ter como fonte uma relação jurídica obrigacional preexistente, isto é, um dever oriundo de contrato, ou, por outro lado, pode ter por causa geradora uma obrigação imposta por preceito geral de Direito, ou pela lei.
Portanto, chega-se a conclusão que é a responsabilidade é contratual, quando advém de uma relação preexistente firmada em contrato e extracontratual, quando não há essa relação preexistente, onde a fonte causadora da indenização é a lesão de um direito subjetivo, prevista em lei ou em princípios.
Feitas essas breves considerações, passa-se a análise da responsabilidade civil do cirurgião estético.
1.3.2 – RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO CIRURGIÃO ESTÉTICO: ATIVIDADE DE MEIO OU DE RESULTADO?
Pela simples leitura dos artigos 927, 186 e 187, ambos do CC/02, verificam-se que, em regra, as atividades dos profissionais liberais são de meio e não de resultado. Ou seja, logo para a sua caracterização há necessidade da comprovação do elemento culpa, o que é reforçado pela análise do artigo 14, §4º do CDC.
Logo, os médicos devem atuar com diligência, prudência e perícia. Em geral, não podem ser responsabilizados por um resultado diverso do pretendido, se agiram conforme as determinações e orientações da ciência médica, ou seja, realizaram todos os procedimentos devidos, com técnica, habilidade e profissionalismo.
Diga-se, em regra, pois há exceções, como no caso dos profissionais que realizam cirurgia plástica com fins meramente embelezadores, onde a doutrina e jurisprudência dominante afirmam tratar-se de uma atividade de resultado. Este entendimento também é pacífico perante o Superior Tribunal de Justiça.
Há, todavia, outros doutrinadores que consideram que a atividade do médico cirurgião estético é uma atividade de meio, vez que não há como garantir o resultado almejado, devido às reações de cada organismo, que são imprevisíveis. Posição esta minoritária e defendida pelo Ministro Ruy Rosado Aguiar[2], a saber:
O acerto está, no entanto, com os que atribuem ao cirurgião estético uma obrigação de meios, embora se diga que os cirurgiões plásticos prometam corrigir, sem o que ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica, pelo que assumiriam eles a obrigação de alcançar o resultado prometido, a verdade é que a álea está presente em toda intervenção cirurgia, e imprevisíveis as reações de cada organismo à agressão de ato cirúrgico.
Pode acontecer que algum cirurgião plástico, ou muitos deles assegurem a obtenção de um certo resultado, mas isso não define a natureza da obrigação, não altera a sua categoria jurídica, que continua sendo sempre a obrigação de prestar um serviço que traz consigo o risco. É bem verdade que se pode examinar com maior rigor o elemento culpa, pois mais facilmente se constata a imprudência na conduta do cirurgião que se aventura à prática da cirurgia estética, que tinha chances reais, tanto que ocorrente de fracasso. A falta de uma informação precisa sobre o risco e a não-obtenção de consentimento plenamente esclarecido conduzirão eventualmente à responsabilidade do cirurgião, mas por descumprimento culposo da obrigação de meios.
Na cirurgia estética, o dano pode consistir em não alcançar o resultado embelezador pretendido, com frustração da expectativa, ou em agravar os defeitos piorando as condições do paciente. As duas situações devem ser resolvidas à luz dos princípios que regem a obrigação de meios, mas no segundo fica mais visível a imprudência ou a imperícia do médico que prova a deformidade. O insucesso da operação, nesse último caso, caracteriza indicio sério da culpa do profissional, a quem incumbe a contraprova de atuação correta.
Pois bem, feitas tais considerações, surgem ainda na doutrina e na jurisprudência discussão acerca de que tipo de responsabilidade é aplicada ao cirurgião plástico estético, considerando o posicionamento majoritário de ser uma atividade de resultado. Seria responsabilidade objetiva? Subjetiva? Se objetiva, bastaria para indenização a demonstração do dano? Aplica-se a teria do risco integral? Há excludentes de responsabilidades?
Pois bem, em que pese à maioria dos doutrinadores sustentarem que a atividade é de resultado e, portanto, objetiva, há aqueles que defendem que apesar da atividade ser de resultado, a responsabilidade do profissional continua a ser subjetiva, este é o caso do julgado acima mencionado, REsp 1180815 / MG, da Relatora Ministra NANCY ANDRIGH.
Para a ministra, ser atividade de resultado não é suficiente para caracterizar a responsabilidade como sendo objetiva. Assim, cabe ao médico demonstrar a ausência de culpa, ou seja, que o evento danoso ocorreu por fato externo e alheio a sua vontade, considerando a culpa presumida da relação jurídica médico/cliente.
E mais, sustenta que mesmo que fosse o caso de responsabilidade objetiva, não aplicaria a teoria do risco integral, podendo ser afastado o dever de indenizar através do instituto de excludente de responsabilidade do caso fortuito.
Portanto, no acórdão em referência, ficou provado que o dano estético apresentado, provocado pelo aparecimento de quelóides nos cortes feitos pelo cirurgião para realização de mamoplastia de aumento e lipoaspiração, foi fato externo e imprevisível, afastando-se o nexo causal. E mais, mediante prova pericial, atestou-se, ainda, ausência de negligência por parte do médico, o qual alertou a sua cliente dos riscos da cirurgia estética, inclusive ao elaborar um termo de consentimento informado.
O médico ilidiu a presunção de sua culpa presumida, ao provar que fatores externos e alheios a sua vontade, como reação de cada organismo, predisposição genética, dentre outras, foram que contribuíram para o resultado não desejado, e que de nada teve relação com sua habilidade técnica (comissiva ou omissiva), profissional, intelectual, empreendida na referida cirurgia.
Diante disso, foi aplicada ao caso em tela, a excludente de responsabilidade, prevista no artigo 393 do CC/02, referente ao caso fortuito, pois entendeu a Corte Superior se tratar de fato imprevisível quanto aos resultados de cicatrização e disposição genética, negando-se provimento ao Recurso Especial.
Corroborando com a tese defendida pela Ministra, ficou devidamente comprovado nos autos, que o Médico Cirurgião Estético agiu com boa-fé objetiva, ao confeccionar um termo de consentimento informado (nos termos do artigo 34, da Resolução CFM 1.931 de 17/09/2009), onde adverte sua paciente de todos os riscos cirúrgicos, procedimentos, complicações, recomendações de recuperação, dentre outros. Isso tudo demonstra a ética do profissional envolvido, que cumpriu com o seu dever de cautela, de informação e não omissão profissional.
A matéria em discussão é polêmica. Não há um entendimento unânime sobre o assunto. A importância da apreciação das provas; aplicação dos princípios gerais do direito, em especial o da boa-fé objetiva e da lealdade processual; da análise do processo como um sistema único constitucional processual é tarefa árdua e direcionada ao Magistrado, que na subsunção de normas, princípios, devem direcionar o processo, caso a caso, em busca da verdade real, com finalidade principal da satisfação do direito justo e équo.
Portanto, frise-se que somente pela análise do caso concreto, juntamente com suas provas, que poderá precisar com maior exatidão a responsabilidade de cada parte envolvida. E se pelo desenvolvimento lógico entre a conduta, nexo causal e o prejuízo, pode-se concluir que ao menos uma das partes contribuiu, deu causa, ou causou risco a outrem, diante dos seus atos comissivos ou omissivos, fazendo-se, inclusive, juízo de valor acerca das excludentes de responsabilidade.
Quanto à responsabilidade civil do médico cirurgião estético, a matéria é muito discutida, e não é por pouco, isto por que o belo é subjetivo e o resultado de cada cirurgia estética não depende somente do agir médico, mas de todo um complexo do que é a natureza humana.
REFERÊNCIAS
AGUIAR, RuyRosado. Responsabilidade Civil dos Médicos. 6. ed. São Paulo: Revista do Tribunais, 2007.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp n. 1180015/MG. Relator Min. Nancy
Andrighi.Publicado no DJ de 26.08.2010.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Cilvil. 9. ed. São Paulo: Atlas,2010.
[1] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9.ed. São Paulo: Atlas, 2010, p.15.
[2] AGUIAR, RuyRosado. Responsabilidade Civil dos Médicos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.39.