INTRODUÇÃO
O Art. 80 da Lei 8.213/91 prevê as regras aplicáveis a uma das espécies de benefícios mais polêmicas do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), o ‘auxílio-reclusão’:
“Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.
Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário."
Como se observa, ao contrário do que difundido popularmente, o auxílio-reclusão não é um benefício dado ao preso, mas se caracteriza como uma forma de amparar sua família, surpreendida pelo infortúnio de recolhimento à prisão de um dos seus – ou muitas das vezes, do único - mantenedores. É a mesma ratio essendi da pensão por morte, só que possuindo como fato gerador elemento diverso.
Exige a lei, de igual forma, que o instituidor (preso) possua a qualidade de segurado, a qual se verifica através do vínculo mantido pelo instituidor com o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), mediante a contraprestação, via de regra, de contribuições que custeiam o sistema de previdência. A manutenção dessa qualidade de segurado se verifica mediante as regras previstas no art. 15 da Lei nº 8.213/91[1], de modo que, na data do fato gerador do auxílio-reclusão (prisão), o instituidor tem que estar vinculado ao RGPS, para que seu dependente faça jus ao benefício.
O auxílio-reclusão é devido em qualquer das espécies de prisão (flagrante, preventiva, provisória, decorrente de sentença de pronúncia ou condenatória sem ou com o trânsito em julgado), eis que a compensação da impossibilidade de o segurado trabalhar e dar cobertura financeira aos dependentes é a ratio essendi desse benefício.
Embora o capítulo específico não aborde a matéria, há a exigência imposta de observância de respeito a um teto-limite para concessão do benefício, de modo que, se o instituidor aufere renda superior a esse limite, a família dele não fará jus ao benefício.
De outra parte, discute-se se, nos casos em que o instituidor tiver mantido sua qualidade de segurado com o RGPS pelo período de graça (Art. 15 da Lei 8.213/91), mas que na data da prisão estiver desempregado, qual a renda deve ser considerada para fins de observância desse teto? A do último salário-de-contribuição ou a renda zero do desempregado? É sobre essa questão que iremos nos aprofundar nesse estudo.
1. DO RECONHECIMENTO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DA LIMITAÇÃO AO TETO
Note-se que a Lei 8.213/91, em seu Art. 80, acima transcrito, ao tratar sobre o ‘auxílio-reclusão’, em nenhum momento fez restrição à concessão do benefício em razão do critério ‘renda’ do segurado instituidor do benefício.
Essa limitação veio ocorrer somente com a edição da Emenda Constitucional nº 20, de 1.998, que impingiu ao Art. 201, IV da Carta Magna, a seguinte redação:
“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda.”
Muito se discutiu, no início, acerca da constitucionalidade dessa regra trazida pelo constituinte derivado. Mas, pragmaticamente, desde a Reclamação STF 3.237-0/SP, que teve como Relator o Min. Joaquim Barbosa, temos a questão como superada.
Outras decisões da Corte Constitucional se sucederam a essa, e sempre no sentido de declarar a constitucionalidade tanto da Emenda Constitucional, quanto do Decreto 3.048/99, que regulamenta a Lei 8.213/99, conforme excerto, desta feita da lavra do Min. Ricardo Lewandowski:
“PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 201, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LIMITAÇÃO DO UNIVERSO DOS CONTEMPLADOS PELO AUXÍLIO-RECLUSÃO. BENEFÍCIO RESTRITO AOS SEGURADOS PRESOS DE BAIXA RENDA. RESTRIÇÃO INTRODUZIDA PELA EC 20/1998. SELETIVIDADE FUNDADA NA RENDA DO SEGURADO PRESO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I - Segundo decorre do art. 201, IV, da Constituição, a renda do segurado preso é que a deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes. II - Tal compreensão se extrai da redação dada ao referido dispositivo pela EC 20/1998, que restringiu o universo daqueles alcançados pelo auxílio-reclusão, a qual adotou o critério da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficiários. III - Diante disso, o art. 116 do Decreto 3.048/1999 não padece do vício da inconstitucionalidade. IV - Recurso extraordinário conhecido e provido.
(STF - RE: 587365 SC, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 25/03/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)”
Portanto, quanto à constitucionalidade da norma restritiva, parece-nos não haver mais margem à discussão.
2. SEGURADO-DESEMPREGADO. O PARÂMETRO A SER OBSERVADO PARA FINS DE ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE BAIXA RENDA
A controvérsia que ainda resta, observa-se nas situações em que, não obstante o último salário-de-contribuição do segurado instituidor superar o teto, esse encontrava-se ‘desempregado’ no momento de sua prisão (dentro do denominado período de graça), o que no entendimento de alguns corresponde a um salário-de-contribuição igual a ‘zero’.
Ocorre que, conforme preconiza o Art. 116 do Decreto 3.048/99[2] o último salário-de-contribuição é que deve ser considerado para fins de enquadramento ou não no conceito de segurado de baixa renda.
A jurisprudência[3] já se consolidou no sentido de apartar entendimentos que levem a conclusões acerca da possibilidade de contagem de tempo e salário-de-contribuição ‘ficto’. E isso se sustenta em razão do caráter contributivo do RGPS.
Ora, seria extremamente paradoxal considerar um salário-de-contribuição igual a ‘zero’ para fins de enquadramento no teto do segurado de baixa renda (ficção jurídica), mas em contrapartida, conceder o benefício levando-se em conta o real valor do último salário-de-contribuição.
Em epítome, a aferição da baixa renda exigida para a concessão do auxílio-reclusão deve ser averiguada pelo último salário-de-contribuição, independente de, se na data do encarceramento, o segurado recluso - em gozo de período de graça - encontrava-se desempregado.
Neste sentido, diversos excertos jurisprudenciais, dentre os quais trazemos à baila, em arremate, um da TNU:
“AUXÍLIO-RECLUSÃO. SEGURADO DESEMPREGADO POR OCASIÃO DO RECOLHIMENTO À PRISÃO. ENQUADRAMENTO. CONCEITO DE BAIXA RENDA. CONSIDERAÇÃO DO ÚLTIMO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. INTERPRETAÇÃO LITERAL DO ART. 116 DO DECRETO Nº. 3.048/99. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.
1 – No acórdão recorrido, restou fixada a tese de que: “em que pese a sentença esteja em consonância com o entendimento do STF no que diz respeito à necessidade de se observar a renda do segurado recluso para fins do preenchimento do requisito da baixa renda, esta Turma tem entendido que, no caso do segurado desempregado na época do recolhimento, a renda a ser considerada é igual a zero”.
2 – O acórdão invocado como paradigma – processo nº. 2008.51.54.001110-9 – proferido pela Turma Recursal do Rio de Janeiro, por outro lado, firmou o entendimento de que o segurado recluso, desempregado por ocasião de seu encarceramento, e em fruição de período de graça, não auferia qualquer rendimento; logo, o valor a ser averiguado para fins de apuração da baixa renda deve ser o referente ao último salário-de-contribuição. Consigna que: “se o segurado, embora mantendo essa qualidade, não estiver em atividade no mês da reclusão, ou nos meses anteriores, será considerado como remuneração o seu último salário-de-contribuição”.
3 – O art. 80, caput, da Lei nº. 8.213/91, regulamentado pelo art. 116 do Decreto nº. 3.048/99, dispõe que o auxílio-reclusão será devido nas mesmas condições da pensão por morte aos dependentes do segurado recolhido à prisão. O regulamento determina que deve ser considerado, para fins de enquadramento do segurado no conceito de baixa renda, o último salário-de-contribuição.
4 – Entende-se por salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, incisos I a IV da Lei nº. 8.212/91: “I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)”.
5 – Verifica-se, assim, que o conceito de salário-de-contribuição está associado à remuneração efetivamente percebida pelo segurado, destinada à retribuição do seu trabalho. Logo, se segurado não aufere renda em um determinado período, não há falar em salário-de-contribuição correspondente a esse interregno, tampouco em “salário-de-contribuição zero”, consoante a tese adotada pelo acórdão recorrido.
6 – O último salário-de-contribuição do segurado – a ser considerado para efeito de enquadramento no conceito de baixa renda – corresponde, portanto, à última remuneração efetivamente auferida antes do encarceramento, por interpretação literal do art. 116 do Decreto nº. 3.048/99.
7 – Ademais, dada a natureza contributiva do Regime Geral da Previdência Social, deve-se afastar interpretações que resultem em tempo ficto de contribuição, conforme decidiu, recentemente, o STF (RE 583.834/SC, Relator Min. Ayres Britto, julgado em 21.9.2011, Informativo 641). Pela mesma razão, não se pode considerar, na ausência de renda – decorrente de desemprego – salário-de-contribuição equivalente a zero, por tratar-se de salário-de-contribuição ficto.
8 – Incidente conhecido e provido, para firmar a tese de que o valor a ser considerado, para enquadramento do segurado no conceito de baixa renda para fins de percepção de auxílio-reclusão, deve corresponder ao último salário-de-contribuição efetivamente apurado antes do encarceramento.
9 – O Presidente desta TNU poderá determinar a devolução de todos os processos que tenham por objeto esta mesma questão de direito material às respectivas Turmas Recursais de origem, para que confirmem ou promovam a adequação do acórdão recorrido. Aplicação do art. 7º, VII, “a” do regimento interno desta Turma Nacional, com a alteração aprovada pelo Conselho da Justiça Federal em 24.10.2011”.
(PEDILEF 200770590037647, JUIZ FEDERAL ALCIDES SALDANHA LIMA, TNU, DOU 19/12/2011.).
3. CONCLUSÃO
O auxílio-reclusão é devido à família do segurado considerado de baixa renda, que mantém a qualidade de segurado na ocasião de seu encarceramento.
A discussão acerca da constitucionalidade do dispositivo introduzido pela EC nº 20, que limitou a concessão do benefício à família do segurado de baixa renda, já se encontra superada.
Discute-se, ainda, acerca de qual valor do salário-de-contribuição deve ser atribuído nos casos em que o segurado se encontra dentro do período de graça, porém desempregado na data do recolhimento. Há os que advogam no sentido de ser esse salário-de-contribuição igual a ‘zero’, eis que na data do fato gerador o segurado instituidor não possuía renda.
Com as vênias cabíveis, nos alinhamos aos que entendem que o salário-de-contribuição a ser considerado, nesses casos, é exatamente o último, conforme prevê expressamente o Art. 116 do Decreto 3.048/99. Entender de forma diversa seria criar um salário-de-contribuição ficto, que transborda o texto legal, desconsidera o caráter contributivo do RGPS e utiliza critério subjetivo e paradoxal, para se criar regras não existentes no arcabouço normativo previdenciário.
4. REFERÊNCIAS
MORALES, Cláudio Rodrigues. O Direito Previdenciário Moderno e sua Aplicabilidade ante o Princípio da Segurança Jurídica. São Paulo: LTr, 2009.
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário: Regime Geral de Previdência Social e Regimes Próprios de Previdência Social. 10. Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.
NOTAS
[1] Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
[2] Art.116. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, desde que o seu último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais).
[3] STF RE 583.834/SC; TNU – Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal 200770590037647.