Resumo:
Este artigo visa esclarecer ao leitor a importância, em alguns casos, e a comodidade de se fazer um testamento. Bem como as formas e, que este instituto aparece em nosso ordenamento. Quem tem capacidade para testar e quando o Estado interfere nesta manifestação de vontade.
Palavras Chave:
Testamento; capacidade para testar; Estado interfere; e manifestação de vontade.
Na concepção jurídica de vida, esta se inicia com o nascimento, e cessa com a morte. Toda pessoa preocupa-se com seus bens, que amealhou durante anos, e cuida destes, constituindo família, o Estado através de lei, após a morte, destina estes bens em sucessão, para aqueles que o de cujus, aprovaria que fosse beneficiado. Mas deixa uma ressalva, pois, o proprietário dos bens pode ter a sua última vontade, instituída no Testamento.
Testamento é o ato unilateral de vontade, onde o possuidor de bens pode destinar parte ou a totalidade de seus bens, de acordo com a lei, que também regula este instituto no que concerne à sua feitura e posterior validação. Este requer capacidade testamentária, que não haja deserdação e que todas as formalidades sejam observadas.
Qualquer pessoa pode valer-se deste instituto, sendo capaz, pois, como negócio jurídico, requer agente capaz, bem como objeto lícito e conforme a lei ou que não a contrarie. A capacidade pode ser Ativa quando o indivíduo possui vontade e compreende o ato que esta realizando, há a capacidade testamentária Passiva, a qual todo agente capaz de receber bens por testamento possui, mas há os arrolados pelo Código Civil, no artigo 1801, que não podem ser herdeiros, nem legatários por testamento, que são: as pessoas que escrevem o testamento, bem como seu cônjuge, ascendente ou descendente; as testemunhas do testamento; concubina (o) do testador casado, a não ser que este esteja separado há mais de cinco anos sem sua culpa, e a autoridade a qual foi feito o testamento.
O nosso Código Civil, visando à proteção da família e o interesse social geral, adotaram o Principio da Liberdade Limitada para Testar, que nos dizeres de Maria Helena Diniz “... o testador poderá dispor de totalidade de seus haveres, não existindo herdeiros necessários. Se houver tais herdeiros, deverá respeitar e legítima e não poderá dispor de mais da metade de seus bens no testamento, nem as doações...”, visto que a lei destina metade dos bens aos herdeiros necessários. Portanto qualquer pessoa que tenha cônjuge, descendente ou ascendente, é obrigada a dispor em testamento somente metade do que possuir, visto que a outra metade a lei assegura aos herdeiros do de cujus ou falecido.
Somente o testador pode efetuar o testamento, por ser ato personalíssimo e unilateral, não sendo permitido o testamento conjuntivo, ou seja, com mais de uma vontade ou participação de mais de uma pessoa. É também gratuito, pois, o testador não visa vantagem, mesmo se haver um encargo que o torne oneroso não perde a gratuidade. Dentre outras características, tais como: solenidade, pois, não observar as formalidades pode gerar invalidade; ‘”causa mortis”, produz efeitos depois da morte do testador; revogabilidade, essencial ao testamento, pois, o testador pode revogá-lo quantas vezes quiser, bastando para isso redigir outro.
Pode também o testador excluir determinada pessoa da sucessão, pela deserdação, onde o titular da herança, exclui de sucessão, herdeiro necessário através de testamento, com expressa declaração da causa, determinada no Código Civil artigo 1814, 1962 e 1963. Devidamente expresso no testamento, e este válido, o fato que gerou a deserdação, com fundamentação em lei, que haja herdeiros necessários, e estes comprovem os motivos alegados da deserdação. Sendo julgada procedente ação de deserdação proposta por pessoa que aproveita da deserdação, esta retroage e seu efeito “ex tunc” para antes do ato de abertura do testamento.
Quanto à manifestação exteriorizada de ultima vontade do de cujus, o testamento pode ser classificado da seguinte forma:
Ordinário que pode ser feito por qualquer pessoa, desde que seja Capaz, podendo ser subdividido, em Público, Cerrado e Particular:
O Público deve ser escrito por Tabelião, no seu livro de notas, o Testador fala e o Tabelião ouve e escreve, é a oralidade o fator de validação. Do início ao fim é obrigada a presença de duas testemunhas, que não poderão se ausentar até o termino. Após a escrituração o Tabelião lerá o escrito a todos os presentes, o testador se quiser ler o testamento, deverá solicitar ao tabelião, terminada a leitura e tudo acertado o testamento é assinado por todos. Se o testador for surdo e souber ler lerá o testamento, não sabendo pode desiguinar outra pessoa para que o faça. Permite-se que o cego faça o testamento público, sendo-lhe lido duas vezes em voz alta, uma pelo tabelião outra por pessoa indicada pelo próprio testador, tudo o que estiver escrito no testamento. Só será vedada esta forma de testar ao mudo por seu caráter de oralidade;
O Cerrado: aqui deve ser escrito pelo testador ou por pessoa, a seu pedido, podendo ser em qualquer papel, devendo o testador assinar o testamento, e após levar ao cartório de notas, para registro, com aprovação de duas testemunhas, que vão ao cartório ver o que foi registrado e aprovado. Após a última palavra escrita pelo titular da herança, é onde o tabelião lavrará o auto de aprovação, o oficial lerá o auto após elaboração, mas somente a parte redigida pelo tabelião depois da leitura, o testador, as testemunhas e tabelião, assinam o testamento, o tabelião coserá e cerrará o testamento, e somente assim poderá ser validado o testamento. Quando da abertura, as testemunhas tem que dizer que viram a elaboração do auto de aprovação e reconhecer as assinaturas, para a validação do testamento, bem como se não há vícios externos que possa causar sua invalidação;
O Particular: nesta forma é escrito somente pelo testador, à mão ou digitada, e assinada pelo testador, que o lê em voz alta para pelo menos três testemunhas, que assinarão o testamento juntamente com o testador, e após o falecimento do titular da herança, terão a obrigação de dar autenticidade ao testamento, para tanto deverão conhecer o seu conteúdo, e reconhecer suas assinaturas no documento, e ainda as três tem que dizer a mesma coisa, ou seja, se uma falar diferente da outra será o testamento nulo. Se faltar uma ou duas testemunha, por estar ausente ou tiver morrido, e uma reconhecer, depende do juiz a confirmação, de acordo com seu convencimento e tendo prova que confirme o teor de testamento, exceção à regra importa pelo artigo 1878, do Código Civil. No entanto se faltarem as três testemunhas será nulo o testamento, passando os bens à sucessão legítima.
Especiais que são permitidos a algumas pessoas determinadas, em circunstâncias que fogem a normalidade, estabelecida em lei, são o Aeronáutico e Marítimo: nos dois casos o testador tem que estar em viagem, sendo tripulante ou passageiro. Se puder optar por testamento na forma ordinária, deverá fazê-lo. O aeronáutico deve ser realizado abordo de aeronave militar ou comercial, o marítimo a bordo de navio de bandeira nacional de guerra ou mercante. Será aeronáutico ou marítimo público, se feito no livro de bordo, ou cerrado, feito pelo próprio testador, e levado ao seu superior para ser registrado. Qualquer dos dois caducará se o testador não morrer em noventa dias ou não for feito outro na forma Ordinária, o prazo começa a contar da data do desembarque.
Testamento Militar: deve ser feito por militar ou civil a serviço das forças armadas, estar em campanha no território brasileiro ou não, ou em praça sitiada, ou com as comunicações interrompidas. Se deixar de estar sitiada ou as comunicações voltarem, será nulo o testamento, visto que poderia realizar de outra forma; Segundo Diniz (2010), o testamento se assemelha ao público quando escrito, no livro de bordo, pelo oficial comandante, mediante as afirmações do testador, na presença de duas ou três testemunhas; e o escrito de próprio punho pelo testador, particular ou cerrado, levando ao seu superior o testamento para que o registre, à vista ou fechado, acompanhado de duas testemunhas; e ainda o testamento nuncupativo, é a única forma oral aceita, o testador não escreve nem assina. O titular da herança em combate ou ferido fala para duas testemunhas. Após a morte do testador as testemunhas procuraram o comandante, que transformara em documento as declarações do morto. Será este assinado pelas testemunhas e pela autoridade. Se não morrer o testador, o testamento não existirá.
Há ainda à disposição do possuidor de bens, o codicilo, sendo este a manifestação do ato de última vontade, limitada ao valor, pois, somente pode aqui o testador dispor de bens de baixa importância, como: disposição sobre seu próprio enterro, esmolas de pouca monta, e fazer legados de móveis, vestimentas e joias de preço baixo. Para se valer deste instituto basta que seja capaz como no testamento.
A Sucessão é inevitável, pois, a morte chega para todos, e o nosso ordenamento civil, de acordo com Diniz (2010), assegura pela sucessão legítima às pessoas em ordem de vocação hereditária, na certa as que o titular da herança queria contemplar. Mas pode o possuidor de bens, querer beneficiar mais uma que outra pessoa, ou mesmo uma pessoa estranha à herança. Portanto o Direito positivo concede ao autor da herança o instituto do testamento que pode coexistir com a sucessão legítima, desde que a respeite.
O testador pode através de testamento elencar seus bens, mediante ato solene de última vontade, as formas elencadas acima mostra que estando no seu pleno direito, o testador destina a metade de seus bens, respeitando a sucessão legítima, para quem quiser. Necessitando de consulta a um advogado, para não correr o risco de seu testamento ser invalidado. Instituto que pode ajudar a fazer justiça, visto que havendo um parente que sempre ajudou mais o de cujus, possa ser mais bem gratificado por este, bem como um estranho que ao longo da trajetória do testador foi fundamental para o seu sucesso profissional e comercial, sendo merecidamente beneficiado.
Concluímos que o testamento além de ser um modo de exercer a última vontade e uma forma de dizer o que deve ser de seus bens, é também uma “válvula de escape” para o testador que, respeitando a lei, possa direcionar seus bens para onde e para quem desejar. É um instituto pouco utilizado pela nossa sociedade, que poderia evitar possíveis confusões após a morte do de cujus, que não optou por previamente dizer o destino dos bens que conquistou ao longo de uma vida. Ainda é um instituto que se vale o possuidor de bens para sanar alguma injustiça, que a lei pode vir a protagonizar.
Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 6: Direito das Sucessões/MHD – 24 ed. – São Paulo: Saraiva, 2010.
Gonçalves, Carlos Roberto.Direito Civil Brasileiro, v. 7. Direito das Sucessões/Carlos Roberto Gonçalves. – 4 ed. São Paulo: Saraiva 2010.
Pereira, Caio Mario da Silva- Instituições de Direito Civil. – 21 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.