1. Origem do habeas data
Com a ordem constitucional inaugurada pela Carta de 1988, o direito à informação assistiu a vertiginosa ascensão, jamais vista na história nacional. A Constituição, por exemplo, anunciou no art. 5º, XIV, a plenitude do acesso à informação, resguardando o sigilo apenas quando imprescindível ao exercício profissional; da mesma forma, os incisos XXXIII e XXXIV -- o primeiro, fazendo referência específica ao direito à informação em face dos órgãos públicos, salvo os casos de periclitação à segurança da sociedade e do Estado, e o segundo, enquanto instrumento vocacionado à defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, bem como para esclarecimentos de situações de interesse pessoal.
Foi nessa seara de incomensurável ampliação do caráter informacional dos dados públicos, inclusive aqueles acerca dos indivíduos, que nasceu o habeas data, tendo a sua introdução ao ordenamento jurídico partido da iniciativa de José Afonso da Silva, que apresentou o art. 17 à Comissão incumbida de compilar o anteprojeto constitucional. Tinha o dispositivo a seguinte redação:
1. Toda pessoa tem direito de acesso aos informes a seu respeito registrados por entidades públicas ou particulares, podendo exigir a retificação de dados referentes a convicções filosóficas ou políticas, filiação partidária ou sindical, fé religiosa ou vida privada, sobre quando se tratar do processamento de dados estatísticos não individualmente identificáveis. 4. Lei federal definirá quem pode manter registros informáticos, ou respectivos fins e conteúdo (SILVA, 2012, p. 454).
Apesar de não acolhida integralmente, a proposição serviu para expor instituto de direito reacionário que, na acepção de Michel Temer, “é fruto, nesta Constituição, de uma experiência constitucional anterior em que o governo arquivava, a seu critério e sigilosamente, dados referentes a convicção filosófica, política, religiosa e de conduta pessoal dos indivíduos” (TEMER, 2008, p. 219).
2. Natureza do interesse tutelado
Aponta ainda José Afonso da Silva, em termos genéricos, que esse remédio constitucional se coloca à disposição dos indivíduos com vistas a evitar
Usos abusivos de registros de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilícitos; introdução nesses registros de dados sensíveis (assim chamados de regime racial, opinião política, filosófica ou religiosa, filiação partidária e sindical, orientação sexual etc.); conservação de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados em lei (SILVA, 2012, p. 453).
Em função de sua própria origem, o interesse a ser tutelado pelo habeas data está relacionado ao acesso, retificação, contestação ou explicação de informações de interesse pessoal do impetrante. Ensina a jurisprudência dos Tribunais Superiores que se os interesses a serem tutelados forem referentes a informações genéricas, outros seriam os instrumentos processuais adequados. Cumpre, nesse sentido, ceder a palavra ao STJ e ao STF:
A ação de habeas data visa à proteção da privacidade do indivíduo contra abuso no registro e/ou revelação de dados pessoais falsos ou equivocados. O habeas data não se revela meio idôneo para se obter vista de processo administrativo. (HD 90-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 18-2-2010, Plenário, DJE de 19-3-2010.) No mesmo sentido: HD 92-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 18-8-2010, Plenário, DJE de 3-9-2010.
Mandado de segurança. Habeas data. CF, art.5º, LXIX e LXXII.Lei 9.507/1997, art. 7º, I. O habeas data tem finalidade específica: assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, ou para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo (CF, art. 5º, LXXII, a e b). No caso, visa a segurança ao fornecimento ao impetrante da identidade dos autores de agressões e denúncias que lhe foram feitas. A segurança, em tal caso, é meio adequado. Precedente do STF: MS 24.405/DF, Ministro CarlosVelloso, Plenário, 3-12-2003, DJ de 23-4-2004. (RMS 24.617, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 17-5-2005, Segunda Turma, DJ de 10-6-2005.)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS DATA. INFORMAÇÕES SOBRE O RECOLHIMENTO DO ICMS. REPASSE AO MUNICÍPIO. INTERESSE GERAL. FISCALIZAÇÃO. MEIO INIDÔNEO. - O habeas data não é meio processual idôneo para obter dados sobre o recolhimento do ICMS pelo Estado, não tendo a pretensão caráter pessoal, mas relacionando-se à própria atuação administrativa do Estado. - Efetivamente, o habeas data, de acordo com a Constituição Federal e com a Lei nº 9.507/97, destina-se a assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados das entidades governamentais ou de caráter público. Nessa moldura, verifica-se que as informações solicitadas não se dirigem ao impetrante, apesar do interesse que desponta. - Recurso não conhecido. (PET 1.318/MA,Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª Turma, julgamento em 19/02/2002, DJ de 12.08.2002).
Convém, por outro lado, ressaltar, com escólio na lição de Marcelo Novelino (2013, p. 582), que o direito de acesso às informações prescinde da indicação de motivos, uma vez que se mostra suficiente a simples vontade do indivíduo de ter conhecimento acerca dos seus dados pessoais.
3. Legitimidade “ad causam”
Por outro lado, a própria natureza jurídica do habeas data, qual seja de ação constitucional cível de rito sumário e de viés personalíssimo, já traz subsídios suficientes para aferir a própria legitimidade ativa. Quer dizer, é majoritário o entendimento de que apenas o titular da informação, seja pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, é a única legitimada, a princípio, a utilizar o writ.
Entretanto, já é provecta a jurisprudência que viabiliza a defesa da memória do morto por terceiros específicos, a saber, pelos herdeiros do "de cujus" e pelo cônjuge supérstite. Ao ensejo:
CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA . VIÚVA DE MILITAR DA AERONÁUTICA.ACESSO A DOCUMENTOS FUNCIONAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA E ATIVA.NAO-OCORRÊNCIA. OMISSAO DA ADMINISTRAÇAO CARATERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.1. A autoridade coatora, ao receber o pedido administrativo da impetrante e encaminhá-lo ao Comando da Aeronáutica, obrigou-se a responder o pleito. Ademais, ao prestar informações, não se limitou a alegar sua ilegitimidade, mas defendeu o mérito do ato impugnado, requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva. Aplicação da teoria da encampação. Precedentes.2. É parte legítima para impetrar habeas data o cônjuge sobrevivente na defesa de interesse do falecido.3. O habeas data configura remédio jurídico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: (a) direito de acesso aos registros existentes; (b) direito de retificação dos registros errôneos e (c) direito de complementação dos registros insuficientes ou incompletos.4. Sua utilização está diretamente relacionada à existência de uma pretensão resistida, consubstanciada na recusa da autoridade em responder ao pedido de informações, seja de forma explícita ou implícita (por omissão ou retardamento no fazê-lo).5. Hipótese em que a demora da autoridade impetrada em atender o pedido formulado administrativamente pela impetrante mais de um ano não pode ser considerada razoável, ainda mais considerando-se a idade avançada da impetrante.6. Ordem concedida. (HD 147/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, Julgamento em 12/12/2007, publicação em 28/02/2008).
Nessa toada, explica, de início, Novelino (2013, p. 579), que a situação é de legitimidade ordinária superveniente de herdeiros e sucessores do titular do interesse; mas, ao que parece, a questão precisa ser pensada divisando as situações em que, de fato, há essa dita legitimidade ordinária, como a que se desvela nas pretensões voltadas à defesa de direito próprio do autor que tenha alguma relação como arquivo de informações do morto, o que sói acontecer nas demandas previdenciárias em que se postula a pensão por morte, daquelas em que não há qualquer interesse próprio dos herdeiros e do cônjuge supérstite, o que, para nós poderia sugerir sim uma substituição processual admitida; afinal o art. 20, parágrafo único, do CC/02 permite assim supor.
Por seu turno, assiste às entidades detentoras de informações de caráter público a legitimidade para responder à ação. Com efeito, explica Bernardo Gonçalves Fernandes que o habeas data
Deve ser impetrado contra as entidades governamentais, leia-se qualquer órgão do Estado, seja ele do Executivo (administração direta ou indireta), Legislativo ou mesmo do Judiciário, ou, ainda, contra as entidades privadas (pessoas jurídicas privadas) de caráter público, ou seja, aquelas que contenham informações privadas que sejam ou que podem ser transmitidas a terceiros e que não são de uso particular (privativo) da entidade depositária da informação (FERNANDES, 2013, p. 535).
Quanto à controvérsia em torno da legitimidade passiva para responder aos termos da ação, se da pessoa jurídica depositária ou da autoridade que resiste à pretensão autoral, defende Calmon de Passos (1989), citado por Fernandes (2013, p. 535), que a legitimidade é mesmo da pessoa jurídica, o que a nosso entender parece ser a assertiva mais adequada quando interpretamos a legislação pertinente do habeas data em conjunto com a do mandado de segurança, mais atual. A propósito, indica o art. 6º, da Lei 12.016/09 que a petição inicial do mandado de segurança, entre outros requisitos, deve explicitar a pessoa jurídica a que se acha vinculada a autoridade coatora.
Noutro prumo, escorreita a lição de Novelino (2013, p. 580), para quem desinfluente a natureza jurídica da instituição depositária, se pública ou particular, pois tanto a Carta Magna quanto o art. 1º, parágrafo único, da Lei 9.507/97 elegem apenas o caráter da informação, que no caso há de ser pública.
4. Cabimento e rito do writ constitucional
Elenca o art. 5º, LXXII as situações em que se mostra possível o manejo desse remédio constitucional, quais sejam, nos casos em que se procura assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; bem assim, para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
A essas hipóteses a legislação infraconstitucional acrescentou, no art. 7º, III, a possibilidade de impetração do habeas data no caso de se reivindicar anotação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou administrativa.
De pronto, levantaram-se vozes discordantes quanto a essa hipótese, eis que carente de previsão constitucional explícita. Contudo, essa preocupação restou superada pelo magistério doutrinário e jurisprudencial majoritários, que solidificaram o entendimento que pugna pela validade de disposições instituídas infraconstitucionalmente e cujo afã seja amplificar as garantias individuais fundamentais.
Procedimentalmente, a Lei 9.507/97 indica em seu art. 8º, I, que nascerá o interesse para agir através dessa via processual, com espeque no desiderato de acesso à informação, quando houver recusa ou decurso de mais de 10 dias sem decisão. Por seu turno, se a pretensão consistir apenas na busca da retificação de dados, deve o impetrante, antes de manejar o writ, aguardar a recusa ou o decurso de mais de 15 dias sem decisão. E, por fim, nos casos em que o interesse for de anotar contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável, deve o autor do pedido administrativo aguardar para o manejo do habeas data a recusa do órgão ou entidade depositária dessas informações ou o decurso de mais de 15 dias sem decisão.
Assim, mister ressaltar que a impetração do habeas data terá pertinência seja nos casos de omissão/recusa, o que satisfaz a exigência constitucional demandada pelo art. 5º, XXXV, da CRFB/88. Nesse particular, surge relevante a experiência jurisprudencial predecessora que sufragava, antes mesmo do advento da lei, a necessidade de se demonstrar a condição da ação interesse de agir. Ao ensejo, colhem-se os seguintes precedentes:
“HABEAS DATA”. CONHECIMENTO. O "HABEAS DATA" E AÇÃO CONSTITUCIONAL. SUBMETE-SE, POR ISSO, AS RESPECTIVAS CONDIÇÕES, ENTRE AS QUAIS O INTERESSE DE AGIR. PROCESSUALMENTE, SIGNIFICA NECESSIDADE DE INGRESSO EM JUIZO, DADA A RESISTENCIA DA CONTRAPARTE. FALTARA, ENTRETANTO, ESSACONDIÇÃO, SE QUEM DEVERIA PRESTAR AS INFORMAÇÕES OU PROMOVER ARETIFICAÇÃO DE DADOS NÃO AS NEGOU, PORQUE NADA LHE FORA REQUERIDO.INEXISTE, POIS, LESÃO AO DIREITO DO IMPETRANTE" (HD 4/DF, Rel. orig. Min. Ilmar Galvão, rel. p/ o acórdão Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, Primeira Seção, data do julgamento: 13/06/1989, DJ de 28/08/1989).
HABEAS DATA. CONHECIMENTO. O HABEAS DATA E AÇÃO CONSTITUCIONAL. SUBMETE-SE, POR ISSO, AS RESPECTIVAS CONDIÇÕES, ENTRE AS QUAIS O INTERESSE DE AGIR. PROCESSUALMENTE, SIGNIFICA NECESSIDADE DE INGRESSO EM JUIZO, DADA A RESISTENCIA DA CONTRAPARTE. FALTARA, ENTRETANTO, ESSA CONDIÇÃO, SE QUEM DEVERIA PRESTAR AS INFORMAÇÕES OU PROMOVER A RETIFICAÇÃO DE DADOS NÃO AS NEGOU, PORQUE NADA LHE FORA REQUERIDO. INEXISTE, POIS, LESÃO AO DIREITO DO IMPETRANTE".(HD 8/DF, Rel. orig. Min. Garcia Vieira, rel. p/ o acórdão Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, Primeira Seção, data do julgamento: 13/06/1989, DJ de 28/08/1989).
O STJ acabou por sumular em seu verbete de nº 2 esse entendimento nos seguintes termos: “não cabe o habeas data (CF, art. 5º, LXXII, letra “a”) se não houver recusa de informações por parte da autoridade administrativa”.
Recentemente, continua a jurisprudência pátria a validar esse posicionamento. Nesse sentido:
"HABEAS DATA. RESISTÊNCIA EM FORNECER INFORMAÇÕES: AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA NEGATIVA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INFORMAÇÕES RELATIVAS A TERCEIROS: INADMISSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. HABEAS DATA AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. [...] A presente ação não pode ter seguimento por carência manifesta de fundamentação jurídica. 4. De início se mostra falta interesse de agir à Impetrante. A impetração não está acompanhada da comprovação da recusa ao acesso ás informações ou do decurso de mais de 10 (dez) dias sem decisão (art. 8º, parágrafo único, inc. I, da Lei n.9.507/1997). No julgamento Recurso em Habeas Data n. 22, o Supremo Tribunal Federal afirmou que a prova do anterior indeferimento do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se concretize situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do habeas data". (STF - HD: 87 DF , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 30/10/2008, Data de Publicação: DJe-215 DIVULG 12/11/2008 PUBLIC 13/11/2008)
Porém, a nosso ver, em percepção também comungada por Neves (2011), mais uma vez referido por Novelino (2013, p. 582), conspira contra a celeridade necessária aos provimentos judiciais, princípio inserto pela EC nº 45/04, que trouxe à lume o inciso LXXVIII, a posição do STJ que considera não ser possível obter, no mesmo processo de habeas data, o fornecimento de informações e, num segundo momento, sua eventual retificação. Trazendo essa posição anacrônica, o HD 160/DF, de cuja relatoria incumbiu-se a Ministra Denise Arruda.
5. Natureza jurídica da decisão e possibilidade de provimento liminar
A respeito da possibilidade de concessão de tutela de urgência, conquanto não haja previsão explícita na Lei 9.507/97, reverbera a doutrina majoritária que se demonstrado o periculum in mora e o fumus boni iuris se mostra cabível o seu deferimento.
Por outro lado, quando o assunto disser respeito ao provimento definitivo, o tema ganha contornos diferenciados, dada a controvérsia doutrinária. De consenso, apenas a conclusão de que se o pedido não houver sido apreciado por carência de provas, será possível a sua renovação (art. 18, “caput” da Lei 9.507/97).
Desta feita, quando a prova pré-constituída estiver suficiente ao exame do pleito, pondera Guilherme Peña (2008), mencionado por Fernandes (2013, p. 538), sumariando as três correntes em torno da natureza da decisão definitiva do habeas data, que a decisão poderá assumir feição mandamental, posição defendida por Carreira Alvim; constitutiva, referida por Rogério Tucci; ou dúplice, tese defendida por Vicente Greco Filho, a depender do interesse perseguido. De tal modo, se houver pretensão de correção ou compleição de informações com o habeas, a decisão seria constitutiva, ao passo que, se estiver adstrita ao singelo acesso à informação, a decisão terá caráter mandamental.
REFERÊNCIAS
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2013.
NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Método, 2013.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Malheiros,2008.