Introdução
A Emenda Constitucional n.º 20/98, de 15 de dezembro de 1998, publicada no Diário Oficial da União em 16 de dezembro de 1998, data de sua entrada em vigor, implementou profunda modificação no nosso sistema de Previdência Social, providência há muito reclamada pelos especialistas no assunto, operadores do Direito e a classe política responsável pela administração do País. Vislumbrava-se, caso não fosse instituída, um quadro, no futuro, de total insolvência do sistema, que até então se sustentava e tinha as suas linhas mestras e diretrizes delineadas pela "Constituição Cidadã " de 05 de outubro de 1988 em vigor.
Procedeu-se, assim, como exemplo, à ampliação da idade mínima de ingresso no mercado de trabalho – e, via de conseqüência, no sistema da previdência social ( elevada para 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos – art. 7°, inciso XXXIII ); introduziu-se o fator previdenciário ; vinculou-se a concessão da aposentadoria ao tempo de contribuição ( em substituição ao tempo de serviço ) ; foram estabelecidas regras para assegurar uma transição entre um regime e outro, de modo a resguardar direitos dos contribuintes vinculados à previdência social pelo sistema anterior.
Veio, contudo, no bojo da referida Emenda, o acréscimo de um § 3º ao artigo 114 da Carta Magna, atribuindo à Justiça do Trabalho a competência para executar "...de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, "a" e II, e seus 9acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.", aqui entendidas as contribuições previdenciárias devidas pelo empregador e empregado, incidentes sobre as parcelas constantes da condenação ( art.832, § 3º, CLT ; nosso destaque).
Por outro lado, passou-se a questionar sobre os efeitos dessa ampliação de competência, indagando-se, sobre aquela assegurada à Justiça Federal ( art. 109, inciso I, CF/88 ) para processar e julgar as ações do INSS, relativas à execução das referidas contribuições na relação previdenciária principal. E a dúvida que ainda persiste é se as competências são concorrentes ou se aquela concedida à Justiça do Trabalho é exclusiva.
Alguns demonstraram perplexidade em relação a determinadas situações que surgiram, trazidas pela novidade legislativa. Uma delas refere-se a uma eventual impossibilidade de o INSS vir compor o pólo ativo de um processo de execução sem ter participado do processo de conhecimento, pelo menos, na condição de assistente ( art.50, CPC).
Há, também, discussão a respeito dos requisitos para a formação do título executivo hábil a legitimar a execução dos mencionados créditos ( artigos 583 ; 584, inciso I - a sentença condenatória, aqui, referir-se-ia somente ao objeto principal da lide ; e 586, do CPC ), que, segundo alguns, estariam ausentes na relação, uma vez que a execução se processa de forma direta e sem observar os trâmites administrativos legalmente exigidos para a constituição do crédito previdenciário ( art.142 e seu parágrafo único, da Lei 5.172/66 – CTN ; arts. 33, § 7º e 39 e § 1º, da Lei 8.212/91 ), razão pela qual invocam, nesse caso, a lesão de direitos que lhes são constitucionalmente assegurados, tais como, o do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV da Carta Magna ).
Afora essas perquirições, indaga-se também, nos termos do dispositivo constitucional sob análise, quais seriam as "sentenças exeqüíveis ". Estariam todas as espécies de decisões revestidas dessa condição de exeqüibilidade ? E ainda, superadas as etapas anteriores, como se processa essa espécie "sui generis" de execução no processo trabalhista ?
Como se vê, a questão não é tão simples como, num primeiro momento, possa parecer. Não tem, contudo, esse trabalho, a pretensão de esgotar o assunto, pois há muito ainda que se debater sobre ele.
O que se quer aqui, na sua abordagem, é fomentar esse debate, a discussão, colocando, para uma análise comparativa e posterior conclusão, os pontos de vista controvertidos surgidos sobre a matéria em face das questões acima suscitadas. Se da discussão "nasce a luz", como
diz o ditado popular, queremos ter o nosso caminho iluminado para melhor entender os aspectos relevantes da questão e, assim, tirar conclusões que não só venham a enriquecer o nosso conhecimento próprio, como também, de alguma forma, trazer alguma contribuição ao Direito Pátrio e, através, dele, à sociedade como um todo.
E para tanto far-se-á necessário, antes de tudo, discorrer sobre a natureza jurídica das contribuições previdenciárias, a forma de constituição do crédito respectivo e a sua caracterização para fins de execução, nas hipóteses distintas da relação meramente previdenciária e daquela decorrente da ação trabalhista, discorrendo sobre a competência originária da Justiça Federal e, agora, da Justiça do Trabalho, para executá-las. Serão abordados, ainda, aspectos peculiares que permeiam essa novíssima espécie de execução no âmbito do processo trabalhista, bem como, por sua pertinência, as substanciais e relevantes alterações introduzidas na CLT, pela Lei 10.035/2000, que a regulamentou e que foi por muitos atacada com a pecha de inconstitucional.
Os assuntos serão tratados, sempre que possível, para melhor compreensão e encadeamento lógico, na ordem em que foram expostas as questões a eles pertinentes.
O caminho nos será sobremodo longo.
Comecemos, pois, a caminhada
1 – A Natureza Jurídica das Contribuições Previdenciárias
Para melhor compreensão do "thema", faz-se necessário, antes de tudo, definir a natureza jurídica das "contribuições sociais" de que trata o artigo 195, "in fine", da Constituição Federal em vigor, valendo lembrar, apesar de óbvio, que segundo o mencionado dispositivo elas se destinam a financiar a Seguridade Social. E se assim é, o interesse social envolvido, como se verá, parece justificar e dar legitimidade à inserção, pela EC 20/98, no arcabouço constitucional, do polêmico § 3º do artigo 114.
Incidem tais contribuições, nos termos da norma constitucional citada em primeiro lugar, sobre "(...) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoa física... " que prestar serviços à empresa ( inciso I, letra "a"), sobre a receita e o faturamento da mesma ( inciso I, letra "b" ), sobre o lucro ( inciso I, "c" ), sobre o salário-de-contribuição do empregado e demais segurados (inciso II) e sobre a receita de concursos de prognósticos ( inciso III).
Segundo a Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social e seu Plano de Custeio, somente as contribuições incidentes sobre a remuneração paga aos segurados a serviço de empresas, as relativas aos empregados domésticos e incidentes sobre o salário-de-contribuição dos trabalhadores, são arrecadadas pelo INSS. Aquelas incidentes sobre o faturamento e o lucro das empresas e receitas de concursos de prognósticos são arrecadadas pela Secretaria da Receita Federal ( art.33, caput ).
Como à Justiça do Trabalho compete " [...] conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores..." ( art. 114, caput, CF/88 ), deve-se entender, a teor do disposto no § 3º do mesmo dispositivo, que as contribuições sociais ( previdenciárias) passíveis de serem por ela executadas estão restritas àquelas incidentes, na forma da lei, sobre as parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado ( art. 832, § 3º, da CLT ; arts. 20, 22 e 28, Lei 8.212/91 ). As demais, incidentes sobre "a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física..." que preste serviços, mesmo sem vínculo empregatício, a "...empregador, empresa ou entidade a ela equiparada na forma da lei..." (art.195, I, "a", CF/88), representam crédito a ser constituído através de procedimento administrativo próprio e, após seu lançamento no livro próprio de inscrição na Dívida Ativa pelo Órgão competente, executáveis perante a Justiça Federal (art.142 e seu parágrafo único, CTN ; arts. 33, § 7º e 39 e § 1º, da Lei 8.212/91art. 109, I, CF/88).
Assim, pelo exposto, as que interessam ao nosso estudo dizem respeito, exclusivamente, àquelas contribuições cuja competência arrecadadora esteja afeta ao INSS e que derivem das decisões proferidas nos processos trabalhistas. E nós as identificaremos, para os mesmos fins, como "contribuições previdenciárias", pois essa a denominação adotada, por vezes, pela Lei 10.035/00, que regulamentou os procedimentos de sua execução.
Assim, independentemente da forma com que se constitui, como já explicitado acima, impõe-se definir-lhes a natureza jurídica. E com esta finalidade várias teorias foram erigidas na tentativa de fazê-lo.
Dentre elas, a do "prêmio de seguro", associa a contribuição previdenciária a uma espécie do "prêmio" de um seguro pago pelo beneficiário às companhias seguradoras, para fins de se ver coberto em relação aos benefícios inerentes ao sistema.
A fragilidade dessa afirmação reside no fato de tratar-se o seguro de uma contribuição de natureza privada, restrita à pessoa ou grupo de pessoas que a pagam. A contribuição previdenciária, ao contrário, tem natureza pública, é instituída por lei e se presta a financiar a "seguridade social" ( da qual participa a sociedade como um todo, direta ou indiretamente – art. 195, "caput", CF/88 ), cujo conceito é bem mais amplo que o de um seguro privado, pois visa, dentre outros objetivos, oferecer à população – e esse é um dos pilares sobre os quais se assenta - a "universalidade da cobertura e do atendimento" ( art. 194, parágrafo único, inciso I, CF//8 ), o que equivale dizer que os benefícios, em alguns casos, serão concedidos "...independentemente de contribuição..." a quem deles necessitar ( art.203, inciso V, CF/88), o que jamais ocorreria numa relação privada de seguro.
Há, ainda, as teorias do salário diferido, salário atual e salário social, que têm em comum a afirmação de que o desconto mensal de parte do salário do empregado para o recolhimento à previdência social visa, na verdade, formar um fundo de recursos que, no futuro, irá prover-lhe a subsistência ou de sua família, no caso de ocorrência de aposentadoria, invalidez, morte, etc., constituindo, assim, o benefício, espécie de salário diferido, a ser pago no futuro, socializado entre todos. Entrementes, a contrariá-las e enfraquecê-las está o fato de que o benefício é pago pelo INSS ( e não pelo empregador ), razão pela qual não pode ser entendido como "salário" ; por outro lado, não é atual, pois não representa, com exatidão, a quantia percebida pelo trabalhador quando em atividade, além de que certos segurados, como os autônomos, não percebem salários.
Já a teoria parafiscal afirma que, por não ser exigida pelo Estado, mas pelo INSS, revestir-se-ia, a contribuição previdenciária, do caráter de uma contribuição parafiscal, ou seja, aquelas atinentes a finanças paralelas às do Estado. Pela teoria da exação, tratar-se-ia de espécie "sui generis" de contribuição, que embora prevista em lei, seria uma exigência distinta que não poderia ser considerada tributo, em seu sentido estrito.
A teoria fiscal, mais coerente em relação às anteriores, entende que a contribuição previdenciária é tributo, em face se seu caráter compulsório e previsão em lei. Os que a contestam o fazem sob o frágil argumento de que aquela não pode ser enquadrada como imposto, taxa ou contribuição de melhoria ( art. 5º, Lei 5.172/66, CTN ). A doutrina, no entanto, é unânime em reconhecer o caráter de tributo da contribuição previdenciária.
Nesse sentido, o professor Sérgio Pinto MARTINS :
Na verdade, a contribuição tem natureza tributária, pois é uma prestação pecuniária, exigida em moeda ou valor que possa exprimir-se. É compulsória, pois independe da vontade da pessoa de contribuir. Tem previsão em lei. Não se constitui em sanção de ato ilícito e é cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada (lançamento). A contribuição está enquadrada no art.149 da Constituição, na parte final do dispositivo, quando faz referência à contribuição prevista no § 6º do art. 195 da Lei Maior. Trata-se, portanto, de tributo, na modalidade contribuição social. A execução judicial para a cobrança da Dívida Ativa da autarquia da União, que é o INSS, será regida pela Lei 6.830/80.[1]
Associamo-nos à maioria que reconhece o caráter tributário da contribuição previdenciária. E essa compreensão nos abre campo para pesquisar e entender melhor a forma com que se constitui esse crédito a favor do INSS, autarquia federal responsável por sua arrecadação, com vistas à sua exigibilidade, seja no órbita administrativa, seja na judicial. E a partir daí, nessa última hipótese, poder-se-á estabelecer discussão acerca da competência da Justiça do Trabalho para executá-la nos moldes previstos no § 3º, do artigo 114, da CF/88.
2 – A constituição do Crédito Previdenciário na esfera administrativa -Leis 5.172, de 25/10/66 ( CTN ) e 8.212, de 24/07/91.
Entendida a contribuição previdenciária como um tributo, vale esclarecer que a constituição do crédito respectivo a favor do INSS, o credor, faz- se, em condições normais, através de procedimento administrativo-fiscal próprio e regular, nos moldes previstos no § 7º do artigo 33 da Lei 8212, de 24/07/91, ou seja, através de notificação de débito, auto de infração, confissão ou documento declaratório de valores devidos e não recolhidos apresentados pelo contribuinte.
Entretanto, sendo esse direito da Administração, em face da lei ( no caso específico, os artigos 195, incisos I, letras "a" a "c" e II, da CF/88; 11 e 33 da Lei 8.212/91 ), ilíquido e incerto, tem necessidade de ser definido, para se fazer exigível. Isso se faz através do lançamento, de natureza declaratória, que torna líquida e certa a obrigação do contribuinte e define o crédito da entidade tributante, no caso, o INSS. Daí afirmarem alguns juristas de renome – com os quais concordamos - que o lançamento não constitui, propriamente, o crédito tributário, como consigna o CTN em vários de seus dispositivos, especialmente no art. 142, e a própria Lei 8212/91, esta relativamente aos créditos previdenciários. Tais créditos decorreriam da obrigação de pagar, legalmente imposta ao contribuinte, nos termos e condições estabelecidos, sendo a lei, portanto, e não o lançamento, que os constitui.
Nesse sentido, Hely Lopes MEIRELLES define o lançamento, como sendo " [...] o ato ou sucessão de atos realizados pela Administração Pública, na forma determinada em lei, visando a identificação do contribuinte e à fixação quantitativa do tributo, para seu oportuno pagamento."[2]
Com essa compreensão, tem-se que as modalidades de lançamento encontram-se previstas nos artigos 147 a 150 do CTN : por declaração do sujeito passivo ou de terceiro - feito com base nas informações prestadas pelo contribuinte ou por terceiro sobre matéria de fato; de ofício – feito exclusivamente pelo fisco nos casos determinados em lei ou nas hipóteses previstas nos incisos II a IX do artigo 149 do CTN ; por homologação ou autolançamento, quando a lei impõe ao devedor a antecipação do pagamento, sem prévio exame da Administração, extinguindo, tal pagamento, o crédito tributário, sob condição resolutória da posterior homologação
Sobre o assunto ensina S. P MARTINS:
Na Seguridade Social, há normalmente o lançamento de ofício e por homologação. Em relação à pessoa física do produtor rural e ao segurado especial, há também lançamento por declaração, pois são obrigados a apresentar ao INSS, anualmente, a Declaração Anual de Operações de Venda (DAV). Na contribuição sobre o lucro o lançamento é por declaração. A hipótese contida no inciso IV do art. 32 da Lei 8.212 é também lançamento por declaração. [3]
No caso específico desse estudo – contribuições previdenciárias devidas, decorrentes da relação de emprego -, na esfera administrativa e em condições regulares de recolhimento espontâneo daquelas devidas pelo empregador e pelo empregado, dá-se a espécie de lançamento por homologação ou autolançamento. Nas hipóteses de inadimplência, dar-se-á o lançamento de ofício (art. 37 da Lei 8.212/91 ).
Tratando-se de relação jurídica previdenciária, estabelecida nas condições acima entre o contribuinte (empregador, inclusive na condição de depositário das contribuições devidas pelo empregado ) e o INSS, uma vez constituído o crédito previdenciário e inscrito este em Dívida Ativa, será objeto de execução judicial perante a Justiça Federal, que se processará com fundamento em título executivo extrajudicial, nos trâmites previstos na Lei 6.830/80 ( artigos 583, 585, VI e 586 todos do CPC ; art. 109, inciso I, CF/88 ; art. 39, § 1º, Lei 8212/91 ).
O fato gerador, qual seja, segundo H. L. MEIRELLES, "o elemento, o ato ou a ocorrência que a lei tributária indica como a causa jurídica do tributo" [4], no caso em tela, relativamente às contribuições devidas ao INSS na relação previdenciária principal, ocorre, em condições de regular cumprimento das obrigações contratuais, no momento em que o empregador, cumprindo a sua principal obrigação contratual, paga ou credita, à disposição do empregado, os salários respectivos, ficando obrigado, a partir de então, a recolher, aos cofres da Previdência Social, as contribuições incidentes sobre " a folha de salários... ", relativas à sua quota-parte e a do empregado (art. 30, inciso I, letra "a", Lei 8212/91 ; art. 462, CLT e OJ 32 da SDI -TST ).
Na hipótese de "...atraso total ou parcial no recolhimento das contribuições (...) a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem..." ( art. 37 da Lei 8.212), caso em que, nos termos do artigo 144 do CTN, o lançamento reportar-se-á "...à data da ocorrência do fato gerador da obrigação...", regendo-se pela "...lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.". Ainda aqui, a execução dos créditos decorrentes se faz perante a Justiça Federal, nas condições já mencionadas acima.
Já no âmbito da execução trabalhista, como se verá, o fato gerador decorre da própria sentença em seu efeito anexo ou secundário e não do momento em que se paga ao reclamante os créditos reconhecidos na decisão. Daí decorrer o entendimento de que, transitada em julgado a decisão que indicou a natureza jurídica das parcelas objeto da condenação ( fato que, em face do caráter acessório da contribuição previdenciária em relação ao débito principal, permite determinar, com precisão e em face da lei, as parcelas sujeitas à incidência ou não do tributo), fazem-se devidas as contribuições pelos seus valores originais, apurados em liquidação de sentença, mesmo que as partes, no curso da execução, venham a transigir em relação aos valores principais. Entendendo o contrário, estar-se-ia a concordar que a transação pudesse ser levada a efeito em detrimento do direito de terceiros interessados – no caso, o INSS – circunstância que não encontra amparo na Lei ( art. 1.031, CCB, subsidiário).
A constituição e exigibilidade dos créditos previdenciários na esfera trabalhista, por sua vez, processam-se de maneira bem mais simplificada e célere, visto que se torna desnecessário – e isso sem menoscabo, como se verá, dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa - não só o esgotamento da via administrativa na tentativa do recebimento dos mesmos, bem como a inscrição prévia do débito respectivo em Dívida Ativa, como requisito essencial à formação do título executivo extrajudicial ( artigos 33, § 7º, 37 e § 1º e 39 e § 1º, todos da Lei 8212/91 ; art. 585, inciso VI, CPC ).
Em verdade, a realidade inafastável é a de que, inspirado no § 3º do artigo 114 da CF/88 - que encontrou regulamentação tardia, diga-se de passagem, na Lei 10.035, de 25.10.2000, que alterou e inseriu dispositivos no corpo da CLT - instituiu-se, no âmbito da Justiça do Trabalho, um processo novo, "sui generis", de execução fiscal, autônomo em relação à execução dos créditos trabalhistas principais ( pois as partes são diversas ) e que se desenvolve paralelamente a esta, dela se desligando, contudo, quando necessário, como na hipótese contida no § 8º do artigo 897 da CLT.
E em razão dessa simplificação de procedimento, foi que muitas vozes se levantaram argüindo a inconstitucionalidade, não só do dispositivo constitucional, como da legislação periférica dele derivada, ao argumento de que os direitos e garantias individuais do contribuinte, assegurados pela Constituição Federal, estariam sendo vulnerados, tais como o do devido processo legal ( "dues process of law " ), o do contraditório e da ampla defesa ( fundamentam com os artigos 5º, incisos LIV e LV e 60, § 4º, inciso IV, da Constituição Federal em vigor ). Reserva-se para um capítulo à parte, mais à frente, a análise das questões aqui suscitadas.