INTRODUÇÃO
Tendo em vista que decisão recente do Supremo Tribunal Federal concluiu pela inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre o fornecimento de água encanada, é de alta relevância o presente tema, uma vez que possibilita conhecer a razão da não aplicação deste imposto sobre a água canalizada.
1. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS
Com instituição de competência da União e dos Estados o ICMS, é um tributo que incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, conforme preceitua a Constituição Federal em seu art. 155, inciso II.
Vale proferir, que conforme prevê o artigo 155, § 2°, V, é facultado ao Senado Federal estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros , bem como fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros.
O fato gerador do ICMS é a Circulação de Mercadorias ou Prestação de Serviços de transporte Interestadual e Intermunicipal e de comunicação ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
2. DA POSSIBILIDADE DA INCIDENCIA DO ICMS SOBRE O FORNECIMENTO DE ÁGUA ENCANADA.
Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre o fornecimento de água encanada por empresa concessionária.
Todavia, apesar da decisão pela inconstitucionalidade ser recente a tese já havia sido definida em 12 de setembro de 1991, quando do julgamento da ADI-MC 567 da Lavra do Ministro Ilmar Galvão, que por decisão unânime dos membros suspenderam liminarmente a incidência do ICMS sobre o fornecimento de água potável encanada no Estado de Minas Gerais. Dez anos depois, em 30 de maio de 2005, novamente o STF acenou a manutenção da tese no julgamento da ADI 2.224 (rel. Min. Néri da Silveira, rel. p/ ac. Min. Nelson Jobim), finalmente em 2013, por mais uma vez foi proferida decisão no mesmo sentido na Corte Suprema:
EMENTA: Tributário. ICMS. Fornecimento de água tratada por concessionárias de serviço público. Não incidência. Ausência de fato gerador. 1. O fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS. 2. As águas em estado natural são bens públicos e só podem ser exploradas por particulares mediante concessão, permissão ou autorização. 3. O fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria. 4. Precedentes da Corte. Tema já analisado na liminar concedida na ADI n. 567, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, e na ADI n. 2.224-5-DF, Relator o Ministro Néri da Silveira. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 607.056/Rep. Geral, rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. em 10-04-2013).
As águas públicas derivadas de rios e mananciais são classificadas como bem de uso comum da população, conforme estabelecem os arts. 20, III e 26, I da CRFB, razão pela qual não se confundem com mercadoria. Ademais nem a preparação para consumo mediante utilização de produtos químicos descaracteriza a água como um bem de uso comum de todos.
Além disso, o art. 18 da Lei n. 9.433/97 que institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, claramente expressa que, não obstante ser concedido a empresas a distribuição de água encanada, tal concessão constitui mera outorga de direitos de uso, sem com isso implicar na alienação das águas, as quais, por se tratarem de bem comum inerente á população, são inalienáveis.
Desta forma, caso fosse tributado o fornecimento de água canalizada, o conceito de mercadoria seria interpretado de forma errônea atribuindo à água potável, bem de uso comum público, a caracteristica de bem de comércio. Além disso a caracteristica de circulação estaria omissa na adjetivação do aspecto material da hipótese de incidência do ICMS, pois as concessionárias não teriam titularidade sobre a água o que, como se sabe, impede a movimentação jurídica do bem, e consequentemente retira o condão de fato gerador do ICMS.
Por fim, vale ressaltar que a venda de água envasada, diferentemente do serviço público de fornecimento de água encanada, possui incidência do ICMS, uma vez que se trata de uma mercadoria passível de circulação.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, percebe-se claramente que é pacífico o entendimento, inclusive na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de que não incide ICMS sobre o fornecimento de água encanada, uma vez que se trata de bem de uso comum do povo e portanto, público e inaliénavel, razão pela qual não se confunde com mercadoria e tampouco é passivel de circulação.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
BRASIL. Lei 9433 (1997) Diário Oficial da União. Brasilia, DF: Senado, 1997
SABBAG, Eduardo, Manual de direito tributário. 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014.