A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 37, caput, e inciso I, estabelece regramentos destinados à Administração Pública, nos seguintes termos:
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;"1
Explicita o texto do artigo 37 da Carta Maior os princípios aos quais está adstrita a administração pública brasileira, em seus diversos níveis e esferas.
Analisando referidos princípios constitucionais, manifestou-se Hely Lopes Meirelles:
"Os princípios básicos da administração pública estão consubstanciados em quatro regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade. Por esses padrões é que se hão de pautar todos os atos administrativos. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da validade da ação administrativa, ou, por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública. Relega-los é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sócias."2
A lição de Meirelles é anterior à Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.1998, a qual acrescentou o princípio da eficiência ao texto do artigo 37, entretanto sem que feneça a propriedade e atualidade de sua lavra.
Também estabelecido no parágrafo único do artigo 37 está o princípio da acessibilidade aos cargos públicos.
A ampla acessibilidade aos cargos públicos por todos aqueles que preencham os requisitos estabelecidos em lei é princípio de concreção dos princípios constitucionais da isonomia e da igualdade.3
É de ser observada a inteligência de Celso Bastos sobre o princípio da isonomia:
"Desde priscas eras tem o homem se atormentado com o problema das desigualdades inerentes ao seu ser e à estrutura social em que se insere. Daí ter surgido a noção de igualdade a que os doutrinadores comumente denominam igualdade substancial. Entende-se por esta a equiparação de todos os homens no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, assim como a sujeição a deveres."
Ainda o entendimento de Bastos sobre a redação constitucional:
"A expressão atual "sem distinção de qualquer natureza" é meramente reforçativa da parte inicial do artigo. Não é que a lei não possa comportar distinções. O papel da lei na verdade não é outro senão o de implantar diferenciações. O que não se quer é que, uma vez fixado o critério de discriminação (p. ex.: ser portador de título universitário para exercer determinada profissão), um outro elemento venha interferir na abrangência desta mesma discriminação. Aí por exemplo se diria: as pessoas com mais de quarenta anos de idade ficam dispensadas do referido título. Nisto, portanto, reside a essência do princípio igualizador. É o impedir que critérios o mais das vezes subalternos, portadores de preconceitos ou mesmo voltados à estatuição de benefícios e privilégios, possam vir a interferir em uma discriminação justa e razoável feita pela lei."4
Efetivamente, sendo o princípio da isonomia ou igualdade um freio teórico ao arbítrio que constitui distinções e estabelece privilégios, notadamente o perpetrado pelo poder público, dá-se o contraponto pela realização positivada da ampla acessibilidade aos cargos públicos.
O acesso aos cargos públicos é franqueado a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e aos estrangeiros, na forma da lei.
A lei que estabelece requisitos para o acesso aos cargos haverá de ser lei em sentido estrito, emanada do poder legislativo competente, segundo e conforme as determinações constitucionais respectivas.
Cristalina a lição de Diógenes Gasparini:
"Para o acesso a cargo, emprego ou função não basta ser brasileiro. O interessado há, ainda, que satisfazer aos requisitos estabelecidos em lei, consoante reza a parte final do referido inciso. A lei responsável pela instituição desses requisitos é a de entidade política titular do cargo, emprego ou função pública que se deseja preencher, dada a autonomia que se lhes assegura nessa matéria. Um dos requisitos é sem dúvida, lograr aprovação e classificação em concurso público de provas ou de provas e títulos. A lei em apreço é da iniciativa do Chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, c, da CF), em relação aos cargos, empregos e funções desse Poder. Será, no entanto, resolução quando tratar-se de criação de cargo do serviço administrativo do Legislativo. De fato, não seria lógico, nem prático, que esse Poder pudesse criar cargo sem que se lhe reservasse a competência para estabelecer os requisitos de provimento, por exemplo.
O quorum e os turnos de votação são os constantes no Regimento Interno da Casa de Leis competente."5
O ponto de maior divergência dessa matéria reside especificamente na possibilidade de introdução, em legislação ordinária, de restrições à hipótese da ampla acessibilidade.
A pedra de toque está em infligir as restrições devidas para salvaguarda das efetivas necessidades dos órgãos públicos sem atropelamento dos princípios assecuratórios de direitos e garantias constitucionais.
Novamente Hely Lopes Meirelles sobre o assunto:
"Por outro lado, o mesmo art. 37, I, condiciona a acessibilidade aos cargos públicos ao preenchimento dos requisitos estabelecidos em lei. Com isso, ficam as Administrações autorizadas a prescrever exigências quanto à capacidade física, moral, técnica, científica e profissional, que entender convenientes, como condições de eficiência, moralidade e aperfeiçoamento do serviço público. Mas à lei específica, de caráter local, é vedado dispensar condições estabelecidas em lei nacional para a investidura em cargos públicos, como as exigidas pelas leis eleitoral e do serviço militar, ou para o exercício de determinadas profissões (Constituição da República, art. 22, XVI). E tanto uma como outra deverá respeitar as garantias asseguradas do art. 5º, da Constituição da República, que veda distinções baseadas em sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas......
Quanto ao princípio da isonomia (Constituição da República, art. 5º), é preciso ver que, além das distinções acima referidas a igualdade de todos os brasileiros perante a lei veda as exigências meramente discriminatórias, como as relativas ao local de nascimento, condições pessoais de fortuna, família, privilégios de classe ou qualquer outra qualificação social. E assim é porque os requisitos a que se refere o texto constitucional hão de ser apenas os que, objetivamente considerados, se mostrem necessários ao cabal desempenho da função pública."6
No mesmo diapasão, o magistério de Adilson Abreu Dallari, a referir-se à especificidade da questão da restrição ao acesso pela imposição de condições:
"A questão dos requisitos que a lei poderá estabelecer como condição de provimento de cargos, funções e empregos públicos fica um pouco mais complicada diante da proibição expressa da utilização de sexo, idade, cor ou estado civil como critério de admissão, conforme consta do art. 7º, XXX, aplicável aos servidores públicos por determinação do art. 39, § 2º da CF. [1]
Entendemos que a Constituição veda restrições estabelecidas por mera discriminação, por puro preconceito. A enumeração de alguns fatores de discriminação no texto do dispositivo não significa que outros sejam tolerados. A relação é meramente exemplificativa pois dela não consta a distinção por motivo de raça (implicitamente contida no inciso XLII, do artigo 5º), que, além de ensejar as sanções normais a qualquer ato preconceituoso (sua nulidade, a responsabilidade funcional do agente) constitui crime inafiançável e imprescritível, punido com pena de reclusão.
Assim sendo, tanto o estabelecimento de condições referentes à altura, à idade, bem como ao sexo, poderão ser lícitos ou não, caso respeitem ou violem o princípio da isonomia, isto é, caso sejam ou não pertinentes, o que se verificará em cada caso concreto. Condição pertinente será somente aquela ditada pela natureza da função a ser exercida, ou seja, circunstância, fator ou requisito indispensável para que a função possa ser bem exercida, o que não se confunde com a mera conveniência da administração, nem com preferências pessoais de quem quer que seja."7
Frente a tais disposições constitucionais, diversas são as possibilidades postas aos administradores públicos para impor restrições descabidas e contrárias ao Texto Maior, visando a burla ao princípio da ampla acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas, seja através da do estabelecimento, em lei, de condições contrárias aos direitos e garantias, seja por limitação em regramento inferior, notadamente os regulamentos e editais, os quais podem vir a ser instrumentos de exclusão e favorecimento de grupos ou indivíduos, restando aos operadores do direito a necessidade de atenção na análise e interpretação dos regramentos, para salvaguarda dos princípios constitucionais.
As hipóteses constitucionais de admissão estão dispostas nos incisos II e IX do artigo 37 da Constituição Federal, nos seguintes termos:
"Art. 37....
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;.....
IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;"8
A regra geral de acesso aos cargos e empregos públicos é a submissão ao certame público de seleção através de provas ou de provas e títulos, pelos quais a administração pode aferir a capacidade e adequação física, intelectual e moral, dentre outros requisitos, dos candidatos submetidos aos processos de seleção e que tenham logrado aprovação e classificação suficiente frente ao número de cargos ou empregos aos quais tenham se candidatado.
A seleção através de concursos públicos é instrumento de realização concreta dos princípios constitucionais, especialmente os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade.
Hely Lopes de Meirelles advoga tal entendimento:
"O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se a moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público, e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art. 37, II, da Constituição da República. Pelo concurso se afastam, pois, os ineptos e os apaniguados, que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder, leiloando empregos públicos".9
O concurso público, para bom desempenho de seu mister constitucional, há de ser levado a efeito observando-se os ditames constitucionais, sob pena de constituir-se em letra morta, instrumento de manipulação e apropriação dos espaços públicos.
Adilson Abreu Dallari, com tradicional propriedade, esclarece as características informadoras dos certames públicos:
"Assinale-se, inicialmente, que o adjetivo "público" se opõe às idéias de sigiloso, reservado, interno, restrito, etc. Somente será público o concurso aberto a todo e qualquer interessado que preencha os requisitos de inscrição estabelecidos em lei. Tem-se como óbvio que o edital do concurso não pode fixar como requisitos de inscrição senão aquilo que também for requisito legalmente estabelecido para o provimento de cargo em disputa, pois obviamente estará bloqueada a acessibilidade ao cargo a quem não puder se inscrever.....
Concurso público é um procedimento administrativo, aberto a todo e qualquer interessado que preencha os requisitos estabelecidos em lei, destinado à seleção de pessoal, mediante a aferição do conhecimento, da aptidão e da experiência dos candidatos, por critérios objetivos, previamente estabelecidos no edital de abertura, de maneira a proporcionar uma classificação de todos os aprovados."10
O texto constitucional, considerado o acesso aos cargos e empregos públicos através de certame público como regra geral de permissão, estabeleceu, textualmente, outras duas regras excepcionais de permissão de acesso, as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração e os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
O inciso V do artigo 37 da Carta Maior oferece os balizamentos para a efetivação do acesso através dos denominados cargos em comissão: "V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;"11 (grifo nosso)
Os cargos em comissão, em contrariedade aos cargos de provimento efetivo, prescindem de seleção pública para seu preenchimento, sendo de nomeação a livre critério do administrador e de exoneração "ad nutum", sem requerer outra circunstância que não seja a conveniência administrativa.
O inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal estipula as condições para a contratação por tempo determinado: "IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;"12
A exceção prevista destina-se a possibilitar contratação de pessoal para enfrentar situações extraordinárias, que não podem ser enfrentadas com o contingente normal de servidores sob pena de prejuízo para a prestação continuada dos serviços públicos, e em caráter temporário a ser estabelecido em lei.
Notas
1 - BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Brasilia:Senado Federal, 1988.
2 - MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 15 ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 1990, p. 77-78.
3 - O princípio constitucional da isonomia é princípio fundamental da República, posto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, segundo o qual todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
4 - BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 13 ed., São Paulo:Saraiva, 1990, p.168-169.
5 - GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4 ed., São Paulo:Saraiva, 1995, p.119.
6 - MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 368-369.
7 - O texto constitucional referido passou, com alterações, para o § 3º do artigo 39, por força da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998.
8 - DALLARI, Adilson Abreu. Regime Constitucional dos Servidores Públicos. 2 ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 1990, p. 32.
9 - BRASIL. Op. Cit.
10 - MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 370.
11 - BRASIL. Op. Cit.
12 - BRASIL. Op. Cit.
13 - BRASIL. Op. Cit.