Sumário: 1. Introdução; 2. Linhas gerais; 3. Do comodato modal; 4. Posição jurisprudencial; 5. O comodato modal segundo o novo Código Civil; 6. Conclusão; 7. Bibliografia.
1. INTRODUÇÃO
Modalidade de comodato de existência questionada e por muitos doutrinadores civilistas ignorada, o comodato modal, ou oneroso, merece um estudo específico, ao menos que seja para pugnar definitivamente pela sua inexistência ou para atestar sua validade enquanto instituto do Direito Civil, que deve receber a devida disciplina legal e análise da doutrina mais abalizada.
Assim, desejamos neste singelo compêndio sobre o assunto, discutir e dar nossa opinião sobre tal assunto e estimular a discussão e o aprendizado daqueles que vivem o Direito, em especial aos que se dedicam ao estudo do instituto do empréstimo e de suas espécies, o mútuo e, em especial, o comodato.
2. Linhas gerais
O comodato é espécie do gênero contratual empréstimo. O empréstimo figura entre as classes de contratos disciplinados pelo atual e, também, pelo futuro Código Civil que tem o início de sua vigência cada vez mais próxima.
Empréstimo, latu sensu, significa entregar a alguém algo para ser restituído futuramente em prazo certo ou determinável por meio da ocorrência de algum evento igualmente previsível. Este, divide-se em duas espécies: mútuo – empréstimo de bem fungível; comodato – empréstimo de bem infungível.
Participam do comodato: o comodante – que dá em empréstimo o bem infungível; o comodatário – que recebe o bem infungível em empréstimo.
Sintetizando as características do comodato para nos atermos posteriormente ao enfoque principal de nosso compêndio, o comodato modal, podemos afirmar que tal contrato é gratuito, unilateral, de coisa infungível, destinada a ser posteriormente restituída, ou quando decorrer o prazo contratual ou quando cessar a utilidade para a qual estava destinada. Também é forma simples, ou seja, pode ser feito por escrito ou verbalmente, podendo ser provado por qualquer meio de prova, testemunhal, inclusive.
Percebemos ao analisarmos os atributos do comodato, que este possui uma maior complexidade em sua disciplina que o seu "irmão" mútuo. O legislador ao atribuir preceitos mais rígidos para o comodato teve suas razões ao vislumbrar que referido empréstimo é de coisa infungível, o que exigiria uma maior rigidez nas leis disciplinadoras, principalmente, do comodatário. No mútuo, facilmente se resolvem os problemas em relação ao bem em empréstimo, pois este não é entregue em si, mas por outro de igual gênero, quantidade, qualidade e valor.
Feitas estas rápidas considerações a respeito do comodato, prossegue-se o estudo, concentrado agora no polêmico, questionado e discutido comodato modal. A respeito do comodato, para um melhor aprofundamento do tema em geral, recomendam-se as clássicas obras mencionadas na bibliografia de nossa composição, tais como as dos professores Sílvio Rodrigues e Washington de Barros Monteiro.
3. Do comodato modal
Como ressaltado anteriormente, característica básica desta espécie de empréstimo denominada comodato, é a gratuidade. Mencionada tal característica, surge um questionamento sobre a possibilidade da existência de alguma obrigação modal imputada ao comodatário, decorrente da relação de comodato estabelecida com o comodante.
Vê-se desde logo, que tal hipótese de comodato é de análise bastante delicada, pois como a obrigação modal é aquela onerosa, com encargos, não há como se evitar perceber a contradição que existe em tal modalidade de comodato, que é contrato essencialmente gratuito.
O Código Civil de 1916 não faz qualquer menção a esta modalidade de comodato. O Projeto de Código Civil de 1975, recentemente aprovado e pronto para sua entrada em vigor, também não faz nenhuma citação ao comodato modal. Analisando este omissão a normatização desta sub-espécie contratual em questão, não a por onde não se questionar o por que da valorização entre algumas correntes doutrinárias e jurisprudenciais que defendem sua existência prática e validade.
Os defensores do comodato modal buscam seu embasamento para tanto, em um outro contrato intimamente ligado pelas suas semelhanças ao comodato em geral: a doação.
A doação guarda fortes laços de semelhança com o comodato. Assim como o último, a doação é contrato unilateral e gratuito. Diferem os dois pelo fato da doação ser contrato consensual (efetiva-se com a mera vontade das partes) ao contrário da doação que é real (concretiza-se apenas com a real entrega da coisa) e por na primeira não haver, em regra, a restituição da coisa, enquanto no último, esta é necessária para sua caracterização.
Por tais motivos, alguns doutrinadores e vertentes jurisprudenciais defendem a existência do comodato modal, assim como existe a doação modal. A doação modal está transcrita no artigo 1.167 do Código Civil de 1916, que reproduzo ipisis litteris:
"Art. 1.167 - A doação feita em contemplação do merecimento do donatário não perde o caráter de liberalidade, como o não perde a doação remuneratória, ou a gravada, no excedente ao valor dos serviços remunerados, ou ao encargo imposto".
Não é outra a redação do emergente novo Código Civil em seu artigo 540 ao dispor e atestar sobre a existência da doação modal. Deste modo, perpetuando-se a normatização da doação modal, permanecem no mundo jurídico os defensores do comodato modal.
4. Posição jurisprudencial
Apesar de não muito farta a respeito do assunto, a jurisprudência, em mais das vezes, já admitiu a existência do comodato modal, mesmo que de forma não taxativa, como em ementa do Supremo Tribunal Federal a ser estudada posteriormente. Tal oscilação ocorre em decorrência das variadas e quase imprevisíveis situações que surgem no âmbito civil das relações humanas. Passemos ao exame de cada caso.
Começaremos por uma ementa provinda do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição e mais elevada corte de nosso país. A ementa é de um julgamento de um agravo de instrumento em que figurava como agravante Auto Posto 3 LTDA e como agravado ESSO BRASILEIRO DE PETRÓLEO S.A. ambas pessoas jurídicas de direito privado. Adverte-se, desde logo, que a ementa que se seguem reflete situação que estaria melhor enquadrada na esfera comercial e não na civil pois nela estão presentes contratantes que são comerciantes e objetivam o lucro, razão pela qual já não mais nos posicionaríamos pela aplicação graciosa dos dispositivos relativos ao comodato em si.
"EMENTA: COMODATO MODAL - MULTA. 1. NÃO REPUGNA AO DIREITO BRASILEIRO O COMODATO MODAL EM QUE O INSTRUMENTO RESPECTIVO PACTUOU CONTRAPRESTAÇÕES A FAVOR DO COMODANTE; 2. JUNGIDO A UMA PROMESSA DE COMPRA DE MERCADORIAS DO COMODANTE, CELEBRADO POR OUTRO INSTRUMENTO NO MESMO DIA, O COMODATO NÃO PODE SER CINDIDO, PORQUE AMBOS OS CONTRATOS INTEGRAM UM NEGÓCIO JURÍDICO COMPLEXO, LEGÍTIMO, EM FACE DA AUTODETERMINAÇÃO INDIVIDUAL DE AMBOS OS CONTRATANTES. 3. NA PIOR HIPÓTESE, EM TAIS CIRCUNSTÂNCIAS, O COMODATO TER-SE-Á TRANSUBSTANCIADO EM CONTRATO INOMINADO OU ATÍPICO, MAS LÍCITO E EFICAZ. (AG-62684 / PR, PRIMEIRA TURMA, STF, RELATOR: MIN. ALIOMAR BALEEIRO, JULGADO EM 18/03/1975 )
INDEXAÇÃO: COMODATO MODAL, MULTA, DA SUA LICITUDE E EFICÁCIA DIREITO CIVIL COMODATO".
O relator, Ministro Aliomar Baleeiro em fundado e elaborado voto, posicionou-se pela existência do comodato modal. O fez apoiado em opiniões de notáveis juristas como J. X. Carvalho Santos e Espínola. Assim, colocou-se a favor da existência de cláusula penal em comodato, que estipularia multa no caso de rescisão do contrato pelo fato do comodatário não comprar produtos do comodante. Deixando nossa opinião pessoal para momento oportuno, relevaremos alguns aspectos da referida ementa e do contrato sobre a qual ela dispõe. O Ministro admite em seu voto que o comodato modal pode ser transubstanciado em contrato inominado ou atípico. Não havendo o encargo, não haveria o contrato. No mencionado contrato, não só um dos contratantes tem encargos, mas ambos e o não cumprimento destes gera a rescisão contratual. Tal característica é típica dos contratos bilaterais.
Avançando para outra ementa, esta exalada do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
"EMENTA: REINTEGRAÇÃO DE POSSE. COMODATO MODAL. RESCISÃO. NAO HÁ DE SE CONFUNDIR COMODATO MODAL COM CONTRATO DE FORNECIMENTO QUE NÃO RESTOU CONFIGURADO. HAVENDO COMPORTAMENTO QUE INDUZ A RESISTÊNCIA, HÁ MOTIVO PARA MANUTENÇÃODA LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO. CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL AFASTADA. CARÊNCIA DE AÇÃO. NÃO COMPROVADO O ESBULHO ALEGADO PELO AUTOR, MERECE IMPROVIMENTO A REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CARÂNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. A FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL EM SITUAÇÕES ESPECÍFICAS PODE LEVAR A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SE FOI EXAMINADO O MÉRITO DA PRETENSÃO DE DIREITO MATERIAL, E POSSÍVEL O REEXAME DA MATÉRIA EM GRAU DE RECURSO. RECURSO ADESIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PEDIDOS SUCESSIVOS. PEDIDOS SUCESSIVOS NÃO ENSEJAM A FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS INDIVIDUALIZADOS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. RECURSO ADESIVO IMPROVIDO. (APC Nº 198089997, DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL, TJRS, RELATOR: DES. GENACEIA DA SILVA ALBERTON, JULGADO EM 23/12/1998)".
A escola jurídica sulista é uma das mais vanguardistas do direito brasileiro. Não nos espanta o fato destes admitirem a existência do comodato modal. Tendo em vista a qualidade e a importância da opinião jurisprudencial dos sulistas, sucedem-se outras ementas oriundas de tribunais gaúchos.
"EMENTA: COMODATO MODAL OU COM ENCARGOS. NÃO DESCARACTERIZA O COMODATO O PAGAMENTO DE ENCARGOS QUE RECAEM SOBRE O IMÓVEL, COMO OS RELATIVOS A IMPOSTOS E PRESTAÇÕES DEVIDAS A AGENTE FINANCEIRO, VISTO QUE ADMITIDO O COMODATO MODAL EM NOSSO DIREITO. RECURSO IMPROVIDO. (APC Nº 193194180, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, TARGS, RELATOR: DES. LUIZ OTAVIO MAZERON COIMBRA, JULGADO EM 01/12/1993)
ASSUNTO: COMODATO MODAL. ENCARGOS. ADMISSIBILIDADE. CONCEITO. CARACTERIZAÇÃO".
Nesta ementa proferida pelo Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, o comodato modal novamente tem sua existência atestada. A argumentação para tanto é que "não descaracteriza o comodato o pagamento de encargos que recaem sobre o imóvel, como os relativos a impostos e prestações devidas ao agente financeiro". Para nós não consistiria mencionado encargo, em uma onerosidade em si, em uma contraprestação.
Ao pagar os impostos e as prestações devidas ao agente financeiro não assume encargo fundamental para a efetivação do contrato. Antes disso, assumir tais encargos, figurariam como dever do comodatário de conservar a coisa, o que não tira a graciosidade do comodato. Seria o mesmo que dizer que quem abastece um carro pego em comodato, assume uma obrigação modal. Não assumindo tais encargos relativos a conservação da coisa, ficta seria a existência do comodato, pois ninguém se disporia a ser comodante, em virtude da vultuosa onerosidade do contrato para este.
Ainda nos servindo da jurisprudência do Rio Grande do Sul, analisaremos uma última ementa.
"EMENTA: COMODATO. A GRATUIDADE E DE SUA ESSÊNCIA. EMPRÉSTIMO DE IMÓVEL FINANCIADO PELO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO, EM QUE O BENEFICIÁRIO ASSUME O ÔNUS DE SEGUIR PAGANDO AS PRESTAÇÕES, RESTA DESCARACTERIZADO DE COMODATO PARA LOCAÇÃO. POR ISSO, A RETOMADA HÁ DE SER PROMOVIDA ATRAVES A AÇÃO DE DESPEJO, E NÃO PELA VIA POSSESSÓRIA. RECURSO PROVIDO, COM EXTINÇÃO DO PROCESSO, POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO (ART.267, VI, CPC). (APC Nº 189049984, SEXTA CAMARA CIVEL, TARGS, RELATOR: DES. ELVIO SCHUCH PINTO, JULGADO EM 10/08/1989)
ASSUNTO: 1. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. - ESBULHO. COMODATO. CESSÃO DE DIREITO. INFRINGÊNCIA CLÁUSULA CONTRATO. - COMODATO. PROVA. INSUFICIÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. 2. AÇÃO-POSSESSÓRIA. - CESSÃO DE DIREITO. PAGAMENTO PRESTAÇÕES. LOCAÇÃO. DESPEJO. 3. COMODATO MODAL. ENCARGOS. INADMISSIBILIDADE. CONCEITO. CARACTERIZAÇÃO".
Esta última ementa, contrária ao comodato modal, reflete pensamento de grande número de magistrados, advogados, doutrinadores e colaboradores do direito. Posiciona-se pelo que está disciplinado em lei: comodato é gratuito. Sendo assim, qualquer onerosidade que exceda os gatos com a conservação da coisa, desfigurariam o comodato, transformando-o em contrato inominado ou, no caso em questão, para contrato de locação de imóvel. Nota-se que na situação descrita na ementa, os encargos incumbidos ao comodatário excediam muito além do comum para a conservação e zelo de um imóvel, como, por exemplo, pagar o condomínio, contas de água, luz e outras da mesma natureza. Ao depender do pagamento das prestações devidas ao Sistema Financeiro da Habitação, para sua perfeição o contrato perde sua essência gratuita e por conseqüência não mais pode ser considerado comodato. Por isso, aplaudimos a decisão proferida pelo Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul.
5. O COMODATO MODAL SEGUNDO O NOVO CÓDIGO CIVIL
O comodato como um todo foi disciplinado de forma praticamente idêntica pelo Código Civil de 2002 em relação ao de 1916. A comparação que faremos a seguir entre os artigos dos dois Códigos comprovara a transposição quase integral dos artigos do vigente para o novo Digesto Civil, sendo mais eficiente a leitura dos artigos de ambos simultaneamente, do que longas divagações a cerca de tal identificação na disciplina do comodato. Segue-se a transposição dos artigos de ambos os Códigos, sendo os primeiros referentes ao Código vigente e na seqüência os do novo Código Civil:
Do Comodato (Código Civil de 1916)
Art. 1.248. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.
Art. 1.249. Os tutores, curadores, e em geral todos os administradores de bens alheios não poderão dar em comodato, sem autorização especial, os bens confiados à sua guarda.
Art. 1.250. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.
Art. 1.251. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato, ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos.
Art. 1.252. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará o aluguel da coisa durante o tempo do atraso em restituí-la.
Art. 1.253. Se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comandatário, antepuser este a salvação dos seus, abandonando o do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito, ou força maior.
Art. 1.254. O comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada.
Art. 1.255. Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante.
Do Comodato (Código Civil de 2002)
Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.
Art. 580. Os tutores, curadores e em geral todos os administradores de bens alheios não poderão dar em comodato, sem autorização especial, os bens confiados à sua guarda.
Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.
Art. 582. O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.
Art. 583. Se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatário, antepuser este a salvação dos seus abandonando o do comodante, responderá pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito, ou força maior.
Art. 584. O comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada.
Art. 585. Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante.
Como se vê, a única mudança que houve entre os dois Códigos em relação à disciplina do comodato, foi uma mudança que se restringiu praticamente estrutura, visto que no novo Código Civil fundiu-se em apenas um artigo (art.582) o conteúdo anteriormente disciplinado em dois artigos pelo Código vigente (arts.1.251 e 1.252). A única diferença que se percebe quanto aos conteúdos dos artigos, é a de que no novo Código Civil, cabe ao comodante arbitrar o aluguel a ser cobrado do comodatário pelo atraso. No vigente Código não existe no texto legal disposição referindo-se a quem cabe instituir o valor do aluguel a ser pago pelo comodatário. Saliente-se que tal arbitramento do valor do aluguel não pode exceder os valores usualmente cobrados no mercado, devendo o magistrado rejeitar valores de aluguel escorchantes.
Se a matéria do comodato restou praticamente inalterada, podemos afirmar sem qualquer receio de que tudo que se dispôs acima sobre o comodato modal no Código de 1916, se aplica ao do ano de 2002.
6. CONCLUSÃO
Como mencionado anteriormente diz-se obrigação modal toda aquela que trás encargos. O que acarreta encargo, que é oneroso, não pode se compatibiliza com o que é gratuito. Por tal motivo não admitimos a existência do comodato modal. É da essência do comodato a gratuidade. Assim, havendo onerosidade descaracterizado estará o comodato. Em verdade, não acarretará prejuízos às partes a inadmissibilidade do comodato modal. Cremos que seria uma atitude positiva, que poderá privar o meio jurídico de meios escusos de se obter vantagens com manipulações de contratos.
Vale também lembrar, que estamos no âmbito do Direito Privado. Como se sabe na esfera privada, é permitido fazer tudo o que não esteja defeso em lei. Assim, será perfeitamente válido o contrato inominado que surgir desta distorção do comodato. Não há porque o legislado despender tempo elaborando minuciosamente toda as possibilidades de contrato, até porque sempre surgirá uma que ele não previu.
Defendemos também a inexistência da doação modal. Os mesmo argumentos conferidos para o comodato valem pata este contrato. Acrescentaremos, também, outro elemento pertinente a nossa exposição e nossa defesa pela inexistência da doação e do comodato modal.
Como já mencionado, a doação e o comodato são contratos unilaterais, ou seja, somente uma pessoa assume obrigações. Daí surge uma nova contradição relativa ao comodato e a doação modal. Como estes poderiam manter-se intactos, sendo que os contratantes em suas formas modais reciprocamente se obrigam? Difícil seria encontrar a resposta, pois ocorrendo tal situação, não mais seria unilateral o contrato, transfigurando-se em bilateral e conseqüentemente descaracterizando a doação e o comodato. Mesmo não sendo comutativas, não perde a natureza bilateral o contrato que obriga reciprocamente seus contratantes.
Feitas estas considerações, posicionamo-nos contrários ao comodato modal e, também, a seu congênere à doação modal. Contudo, sob protestos de incongruência legal e doutrinária, vislumbrando o maior benefício que a doação trás ao donatário por ser transferência definitiva do domínio, não censuramos a postura do legislador em disciplinar o comodato modal, já que esta, em geral, é pautada no princípio do fumus bonis juris e com vantagens imensuravelmente maiores para parte que recebe a doação. Deste modo, não fica prejudicado o gesto de generosidade do doador que exigir pequeno encargo do donatário.Além disto, como contrato consagrado pelo uso e pelos costumes, recebeu tal instituto valor legal, não podendo ser negada sua existência ou eficácia desta se está presente em diploma legal regularmente elaborado, publicado e em vigência.
Contudo, para o comodato modal, de existência ficta e contraditória, o mesmo não deve ser aceito. Quando o legislador quer excepcionar, ele o faz claramente. Caso tal fato não ocorra, e o tempo e os costumes mudem a ponto de tornar anacrônica a norma, cabe a jurisprudência e a doutrina assentar como letra morta à lei. Entretanto, não se deve dar sentido contrário ao instituto jurídico. Entendemos que imprimir um caráter oneroso ao comodato é ir contra toda a conceituação do instituto. Destarte, não sendo enumerado pela lei caso excepcional de comodato modal, não deve este ser aceito.
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