A inconstitucionalidade da cobrança da taxa judiciária de impugnação à fase de cumprimento de sentença no âmbito da competência da Justiça Estadual do RS

Com o advento das reformas processuais em âmbito cível, em especial, o cumprimento de sentença, nasceu uma importante discussão na esfera tributária.  A lei 11.232/2005 rumou a um rito mais célere e eficaz fazendo a execução ou cumprimento de sentença, assim como a impugnação ao cumprimento de sentença passaram a ser fases processuais.

Neste contexto, há quem sustente que a cobrança de custas^[3] de taxa judiciária da fase de impugnação ao cumprimento de sentença na justiça estadual gaúcha é inconstitucional. De outra banda, há os que advogam pela legalidade da exigência da referida taxa, sob pena de não conhecimento da peça contraditória, travando o conflito de entendimentos.

As considerações que adiante seguem têm como escopo o enfrentamento da matéria. Evidentemente, pela própria natureza de ensaio, não pretende a fundamentação esgotar o tema. Objetiva-se, sim, contribuir no crescimento do direito à luz da concepção de justiça tributária.

Necessário se faz, para se iniciar o debate,  trazer à lume o artigo primeiro da Lei Estadual nº. 8.960/1989, que dispõe sobre a taxa judiciária, in verbis.

“Art. 1º - O fato gerador da Taxa Judiciária é a prestação de serviços de natureza judiciária pelos órgãos do Poder Judiciário do Estado, compreendendo o processo de conhecimento, de execução, cautelar e os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa ou voluntária.

Parágrafo único - Considera-se ocorrido o fato gerador na data da propositura da ação.”

Como se pode observar da análise do referido texto legal, a fase de impugnação ao cumprimento de sentença, em que pese provocar um serviço de natureza judiciária, não está prevista, especificadamente, como hipótese de incidência. Logo, sua exigência se reveste de clara ilegalidade.

Por seu turno, o artigo 37 da CF/88 elenca, como alicerce da administração pública, a obediência aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, tudo como garantia de ordem, segurança e proteção.

Segundo Hely Lopes Meirelles, sobre o princípio da reserva legal:

“O princípio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente, todos os requisitos expressos na lei como da essência do ato vinculado. O seu poder administrativo restringe-se, em tais casos, ao de praticar o ato, mas de o praticar com todas as minúcias especificadas na lei.”[4]

Assim, além de encontrar assento Constitucional, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. Nesta senda, estabelecidos os limites da atuação administrativa, resta imperativa a desnecessidade da cobrança das custas da taxa judiciária da impugnação ao cumprimento de sentença.

Outrossim, na esfera do direito tributário, o princípio da legalidade estabelece que o tributo deve ser cobrado segundo normas objetivamente postas, com tipicidade fechada, hipóteses de incidência estritamente definidas.

Hugo de Brito Machado, nessa esteira afirma:

“Pelo princípio da legalidade tem-se a garantia de que nenhum tributo será instituído, nem aumentado, a não ser através de lei (CF/88, art. 150, inc. I).” ^[5]

E,

“O tributo deve ser consentido, vale dizer, aprovado pelo povo, por seus representantes nos parlamentos.”[6]

Dessa forma, descortina-se que a necessidade de pagamento das “custas”, taxa judiciária de impugnação à fase de cumprimento de sentença, sob pena de não conhecimento, é uma obrigação amparada por ilegalidade e imoralidade, haja vista que a violação de um princípio constitucional importa em ruptura da própria Constituição.

Para fechar com chave de ouro o tópico em comento, cumpre reproduzir os ensinamentos do professor Celso Antonio Bandeira de Mello no sentido de que violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio^[7] violado, porque representa insurgência contra todo o sistema. ^[8]

O artigo quinto da já referida Lei é outro a ser filtrado à luz de uma hermenêutica constitucional:

“Art. 5º- A base de cálculo da Taxa Judiciária é o valor da causa.”

Com o advento da lei 11.232/2005, a qual ofereceu a reforma do Código de Processo Civil rumo a um rito mais célere e eficaz, a execução ou cumprimento de sentença, assim como a impugnação ao cumprimento de sentença passaram a ser fases processuais.

Autenticando esse entendimento, em artigo publicado, o advogado e professor Joaquim Pedro Rohr esclarece:

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“Com o advento da Lei n.º 11.232 não são mais cabíveis embargos à execução como meio de defesa na execução por título judicial, devendo ser apresentada, pelo devedor, impugnação fundada nas seguintes causas: (i) falta ou nulidade de citação; (ii) inexigibilidade do título; (iii) penhora incorreta ou avaliação errônea; (iv) ilegitimidade das partes; (v) excesso de execução; (vi) qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença (art. 475-L).

Ao contrário dos embargos, a impugnação não se caracteriza por ser uma ação autônoma, incidental e desconstitutiva. Como a execução de sentença é apenas uma fase do processo, a impugnação oferecida terá a natureza jurídica de um incidente processual, resolvendo questão prejudicial a continuidade do próprio processo. Acolhido o incidente, o processo será extinto na fase de execução. Rejeitado, o processo prosseguirá até a efetiva entrega do bem jurídico.” ^[9]

Neste sentido, manipular o sentido da norma para ampliar a possibilidade de exigência tributária, empregando analogia, ou seja, cobrar a taxa judiciária da fase de impugnação ao cumprimento de sentença, tendo em vista que, antes da reforma referida, com a cabível propositura dos embargos à execução ela era devida, é inconstitucional. A insurgência a execução de título judicial não mais comporta a autônoma ação dos embargos à execução ficando este encargo para o incidente processual da impugnação ao cumprimento de sentença.

O instituto da analogia não pode ser utilizado como um mecanismo de aplicação da norma tributária, pois pelo princípio da reserva legal, sua função torna-se sem efeito para fim de exigência de tributo, inclusive quanto à interpretação extensiva.

Na contramão do princípio de controle da voracidade fiscal, o Leviatã, com a nítida intenção de tributar, não deve utilizar-se de analogia e estender a interpretação da lei para legitimar a sua atividade tributária.

Além disso, o processo de conhecimento, que já foi fato gerador de taxa judiciária, tendo suas custas de taxa calculadas com base no valor da causa, não pode apresentar nova taxa, sob pena de bis in idem. Esta dupla (ou múltipla) tributação é vedada pelo Princípio do Non Bis In Idem. Tal princípio estabelece, em primeiro plano, que ninguém poderá ser tributado mais de uma vez pelo mesmo fato gerador.

Não obstante, cada fase é (re)autuada recebendo um novo número de processo. Saliente-se o parágrafo único do artigo primeiro da citada lei. Deste modo, cria-se um novo fato gerador a promover a taxa judiciária. Neste sentido, se as custas de taxa que tem como fato gerador a execução está amparada legalmente, este não é o caso das custas de taxa de impugnação ao cumprimento de sentença, conforme já comentado em momento anterior.

O artigo 114 do CTN conceitua fato gerador como sendo a situação definida em lei necessária e suficiente a sua ocorrência. Assim, conforme se extrai do conceito legal, fato gerador é o tipo tributário, é a razão pela qual o tributo é cobrado. Em que pese que etimologicamente o tipo guardar relação com algo que seja aberto, o tipo tributário, assim como o penal, tem que ser um conceito fechado.

Nesta linha se manifesta brilhantemente o professor Daniel Costa Rodrigues:

“Em síntese, não basta que a tributação seja veiculada por lei, para que o contribuinte esplenda em segurança. Há necessidade, outrossim, que o conceito de fato se adeque, não somente a um, mas a todos os elementos do tipo tributário, antecedente e conseqüente, em seus devidos desdobramentos, pois, só assim, o contribuinte poderá saber, com segurança, qual a carga tributária com que será onerado, se vier a praticar os fatos decorrentes na hipótese.”^[10]

Essas considerações são extremamente relevantes ao estudo aqui proposto, isso porque o termo “custas” é utilizado como sinônimo de tributo e, assim, há confusão entre custas taxa judiciária – vinculada à distribuição ou propositura da ação – ou custas emolumentos remuneratórios – intimamente ligada à movimentação da máquina judiciária.

Dito isto, e não sendo suficiente a ilegalidade apontada, o cálculo das custas de taxa judiciária de impugnação à fase de cumprimento de sentença é elaborado com base no valor da execução, apurado por conta dos cálculos apresentados no cumprimento de sentença. Assim, contraria, da mesma forma, o princípio do non bis in idem, uma vez que as custas de taxa da fase de execução já foram calculadas com base no valor dos cálculos de cumprimento de sentença.

 De qualquer sorte, se as custas forem calculadas com base no valor da execução, para a fase de execução ou cumprimento de sentença, assim como no valor impugnado, para a fase de impugnação ao cumprimento de sentença, estar-se-á frente a uma nova roupagem para a taxa judiciária, entendendo tais valores de base como valores da causa, e, assim, ferindo princípios norteadores da administração pública, como já falamos anteriormente.

Além disso, deparar-nos-emos a uma questão de terminologia, de semântica, taxa judiciária travestida de custas, posto que, segundo o artigo 8° da lei que dispõe sobre a taxa judiciária, o contribuinte a pagará na data da propositura da ação. Ora, se a cobrança se opera na seara das custas emolumentos remuneratórios, considerando a movimentação da máquina judiciária, estas devem ser cobradas ao final da fase.

Por outro lado, não são diferentes as clássicas lições de Geraldo Ataliba:

"A base imponível da taxa é uma dimensão da própria atuação estatal."^[11]

Noutro dizer, as taxas também não poderão ter uma base de cálculo que não meça, dimensione, quantifique ou coincida com uma atuação estatal. Isto porque a taxa é um tributo contraprestacional que guarda a característica da bilateralidade, sinalagmático, que são decorrentes da sua especificidade e divisibilidade.

Neste sentido, Hugo de Brito Machado elucida:

“Enquanto o imposto é uma espécie de tributo cujo fato gerador não está vinculado a nenhuma atividade estatal específica relativa ao contribuinte (CTN, art. 16), a taxa, pelo contrário, tem seu fato gerador vinculado a uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte.”^[12]

Enfim, a cobrança das custas de taxa judiciária da impugnação à fase de cumprimento de sentença, além de inconstitucionais, não são devidas pelos motivos supra referidos. Da mesma forma, entende-se pertinente a cobrança de custas a título de emolumentos remuneratórios, tendo como base de cálculo o valor impugnado e, cobradas ao final da fase.

Por derradeiro, apresentamos mais uma linha argumentativa de considerações. O artigo quarto da Lei Estadual/RS 8.960/89 apresenta um rol de isentos da taxa judiciária. Por seu turno a Lei nº. 12.765, de 04 de setembro de 2007 alterou disposições da Lei nº. 8.121, de 30 de dezembro de 1985, Regimento de Custas, e da Lei nº. 8.960, de 28 de dezembro de 1989, que dispõe sobre a Taxa Judiciária, para, entre outras coisas, acrescentar taxativamente em seu artigo quinto, mais uma situação de isenção, a saber:

“Art. 5° - O art. 4° da Lei n° 8.960/1989, passa a vigorar acrescido do inciso XVII:

"Art. 4° -..........................................

XVII - a impugnação prevista, no art.475-J, § 1°, do CPC."

Neste sentido, os seguintes precedentes do nosso Egrégio Tribunal:

“PROCESSUAL CIVIL. TAXA JUDICIÁRIA. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. 1. Nos termos do inc. XVII do art. 4º da Lei n. 8.960/1989, acrescentado pela Lei n. 12.765/2007, é isenta de taxa judiciária a impugnação ao cumprimento de sentença. 2. Provimento do recurso. (Agravo de Instrumento Nº 70024826091, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 16/06/2008)”

E, ainda:

“AGRAVO DE INTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RECOLHIMENTO DE CUSTAS IMPOSSIBILIDADE.

Nos termos do inc. XVII do art. 4º da Lei n. 8.960/1989, acrescentado pela Lei n. 12.765/2007, é isenta de taxa judiciária a impugnação ao cumprimento de sentença.

Com a alteração do Regimento de Custas, efetuada pela Lei Estadual nº. 12.765/2007, restou incluído o cumprimento de sentença como fato gerador da taxa judiciária. Entretanto, a mesma lei isentou da taxa judiciária a impugnação referida pelo art. 475-J, §1º, do Código de Processo Civil.

Assim, não há falar em recolhimento de custas no ato de interposição da impugnação ao cumprimento de sentença.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº. 70027173194, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho, Julgado em 29/10/2008)”

Consoante se denota da transcrição do artigo citado, bem como da jurisprudência colacionada, a defesa do executado na fase de cumprimento de sentença, ou seja, fase de impugnação ao cumprimento de sentença é isenta da taxa judiciária. Em assim sendo, sua cobrança se reveste de patente ato ilícito e, via de conseqüência, inconstitucional.

Desta forma, a necessidade de pagamento das custas da taxa judiciária de impugnação à fase de cumprimento de sentença, se revela uma obrigação, além de fundada em ato ilícito, socorrida por ilegalidade, e, sendo assim, inconstitucional,

Neste sentido, todos os argumentos, com a pretensão de demonstrar as limitações ao poder de tributar estatal, expostos até então, não estabelecem apenas uma obrigação de não fazer, mas também um dever de ação. Humberto Ávila afirma da mesma forma, expondo que o princípio do devido processo legal, por exemplo, exige que o Estado crie procedimentos para garantir a máxima efetividade dos direitos fundamentais do contribuinte. ^[13]

Contudo, um trabalho escrito que trata de matéria tributária, especificamente sobre a exigência de custas da taxa judiciária da fase de impugnação ao cumprimento de sentença, não pode se restringir ao alvo da conclusão. Pode e deve despertar a iminente necessidade de mudanças na percepção e avaliação de modelos instituídos pela prática forense da justiça estadual gaúcha, no que tange a cobrança das referidas custas.

Esse trânsito paradigmático denota uma característica peculiar, um procedimento natural da evolução das ciências. Nesta mesma trilha, já se manifestava Kuhn:

 “Essas transformações de paradigmas da óptica física são revoluções científicas e a transição de um paradigma a outro, por meio de uma revolução, é o padrão usual de desenvolvimento da ciência amadurecida.”[14]

 Assim sendo, considerando os argumentos aqui arrolados, espero que a proposta tenha contribuído para acionar o mecanismo que convida, motiva a pensar, para que possamos dividindo reflexões, constatar a presença de agressões às normas, princípios ou regras, decorrentes da limitação do poder de tributar estatal, seja em sede legislativa, seja em sede jurisdicional e suplantar tal modelo.

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária.  4ª ed. São Paulo: Malheiros, 1991.

ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. Editora Saraiva. 2ª Ed. São Paulo, 2006.

KUHN, Thomas. A Estrutura das Revoluções Científicas. Editora Perspectiva. 9ª Ed. São Paulo, 2005.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. Ed. Malheiros. 15ª Ed. 1999.

MACHADO, Hugo de Brito. Os Princípios Jurídicos da Tributação na Constituição de 1988. 4ª Ed. Dialética. São Paulo, 2001.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Malheiros. 19ª Ed. 1994.

RODRIGUES, Daniel Costa. Segurança Constitucional Tributária. Editora de Direito. São Paulo, 1997.

ROHR, Joaquim Pedro. A nova lei de execução: uma vitória da efetividade processual?. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1008, 5 abr. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8210>. Acesso em: 02 abr. 2010.

^[3]             Nos termos do art. 5º do CTN, a palavra custas está sendo empregada como sinônimo de tributo. Sua utilização se deve em função do costume da prática Forense.

^[4]          MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Malheiros. Pg. 101.

^[5]          MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. Ed. Malheiros. Pg. 32.

^[6]             MACHADO, Hugo de Brito. Os Princípios Jurídicos da Tributação na Constituição de 1988. Ed. Dialética. Pg. 17.

^[7]             O professora Daniel Costa Rodrigues utiliza a expressão “princípios pétreos” como sendo metanormas de eficácia plena e aplicabilidade imediata.

^[8]             BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, apud Daniel Costa Rodrigues. Segurança Constitucional Tributária. Editora de Direito. São Paulo, 1997. Pg. 41.

^[9]           ROHR, Joaquim Pedro. A nova lei de execução: uma vitória da efetividade processual?. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1008, 5 abr. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8210>. Acesso em: 02 abr. 2010.

^[10]         RODRIGUES, Daniel Costa. Obra já citada. Pg. 145.

^[11]          ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 1991, p. 152.

^[12]         MACHADO, Hugo de Brito, Obra já citada. Pg. 333.

^[13]         ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. Editora Saraiva. 2ª Ed. São Paulo, 2006. Pg. 73.

^[14]            KUHN, Thomas. A Estrutura das Revoluções Científicas. Editora Perspectiva. 9ª Ed. São Paulo, 2005. Pg. 32.