Resumo: O presente estudo tem como objetivo abordar a situação em que há a concessão de um benefício, no caso de auxílio-reclusão ou pensão por morte, aos beneficiários na oportunidade da concessão já conhecidos pela Autarquia Federal e, algum tempo depois, se descobre haver outro descendente, menor, a fazer jus igualmente à prestação previdenciária.
Com a ciência pelo INSS da existência de outro descendente, seja por ato extrajudicial entre os herdeiros ou por sentença em ação de investigação de paternidade, caberá ao ente público adotar medidas administrativas e eventualmente jurídicas voltadas, quanto ao dependente então descoberto, à regularização do ato concessório para todos dependentes, de forma isonômica e legal, e, em face dos demais dependentes, promover a cobrança de valores pagos indevidamente.
Palavras-chave: pensão. auxílio-reclusão. rateio. menor. prescrição.
Abstract: The present study aims to address the situation where there is a benefit granted in the case of aid for imprisonment or death pension, the beneficiaries known to the Federal Authority chance and some time later it is discovered that another descendant, minor, the also be entitled to pension provision. With science INSS the existence of another descendant, whether by extrajudicial act between the heirs or sentence in a paternity action, it will be the public entity to take any legal and administrative measures aimed, as the then discovered dependent for regularizing concession for all dependents act of isonomic and lawfully, and in the face of other dependents, promote recovery of unduly paid amounts.
Keywords: pensão. auxílio-reclusão. rateio. menor. prescrição.
Sumário: Introdução. 1. Análise geral dos benefícios de auxílio-reclusão e pensão por morte. 2. Dos beneficiários de auxílio-reclusão e pensão por morte. 3. Das consequências da ciência ao INSS sobre a existência de dependente menor posteriormente à concessão do benefício de auxílio-reclusão ou pensão por morte. Conclusão. Referências.
Introdução
A análise a ser feita nos itens abaixo visa basicamente estudar a hipótese em que há a concessão de um benefício, de auxílio-reclusão ou pensão por morte, e algum tempo depois se descobre haver outro descendente, menor, a fazer jus igualmente à prestação previdenciária.
Para esse mister, inicialmente serão expostos brevemente as principais características dos 02 (dois) benefícios precitados, trabalhados conjuntamente neste artigo em virtude da similitude que apresentam em certos aspectos, como rol de beneficiários e regras sobre concessão e desdobramento do benefício.
Na sequência, o objetivo é mencionar, ainda em linhas gerais, os integrantes das 03 (três) classes de beneficiários, conforme rol trazido pela Lei de Benefícios, com destaque para as peculiaridades de cada grupo.
Por fim, precisamente quanto ao destino ora proposto, a análise se encerrará pela abordagem do caso de descoberta de novo descendente, menor, futura à concessão, e, ainda, pelo breve relato das medidas administrativas e eventualmente jurídicas a cargo do INSS, com o fim de regularizar o ato concessório para todos dependentes, de maneira isonômica e legal, e também de promover a cobrança de importâncias pagas indevidamente.
1. Análise geral dos benefícios de auxílio-reclusão e pensão por morte:
Primeiramente, faz-se importante conceituar os benefícios abordados neste estudo.
Os benefícios de auxílio-reclusão e pensão por morte se inserem no Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e são pagos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
Note-se, de início, que para ambas prestações previdenciárias são aplicadas as mesmas regras quanto à concessão, aos dependentes e desdobramento do benefício, bem como as duas são percebidas por beneficiários de instituidores ausentes provisória ou definitivamente, conforme o fato gerador de cada benefício. De fato, enquanto a pensão por morte é devida aos dependentes do segurado falecido, faz jus ao auxílio-reclusão aquele que dependa sua subsistência da ajuda advinda do segurado, que, agora, recolhido ao estabelecimento prisional, não possui mais condições de atender às necessidades da sua família.
Nesse contexto, segundo o Procurador Federal Gilvan Nogueira Carvalho o benefício de auxílio-reclusão “(...) tem por finalidade amparar os dependentes do segurado que for recolhido à prisão e que não permaneça recebendo remuneração da empresa nem em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência ao serviço. O benefício será devido aos dependentes de qualquer segurado e não apenas aos dependentes do segurado empregado. É que uma leitura apressada do art. 80 da Lei 8.213/91, que prevê o aludido benefício, pode levar o intérprete à conclusão equivocada em razão da condição imposta pela lei de “não estar recebendo remuneração da empresa.”
Já a pensão por morte é devida aos dependentes do segurado que falecer, consoante o disposto no artigo 201, V, da Constituição Federal (CF), com o objetivo de manter a família no caso do óbito de um dos responsáveis por sua subsistência .
Os benefícios em tela são regidos pelos artigos 74 a 79 (pensão por morte) e 80 (auxílio-reclusão) da Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991, verbis:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.
§ 1º O cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte o companheiro ou a companheira, que somente fará jus ao benefício a partir da data de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica.
§ 2º O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei.
Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 2º A parte individual da pensão extingue-se: (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
I - pela morte do pensionista; (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido; (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
III - para o pensionista inválido, pela cessação da invalidez. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
III - para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 4º A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)
Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, na forma desta Subseção.
§ 1º Mediante prova do desaparecimento do segurado em conseqüência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo.
§ 2º Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé.
Art. 79. Não se aplica o disposto no art. 103 desta Lei ao pensionista menor, incapaz ou ausente, na forma da lei.
Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.
Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração na condição de presidiário. (sem destaques no original)
Para ter direito à prestação de auxílio-reclusão, o último salário-de-contribuição do segurado, tomado em seu valor mensal, deverá ser igual ou inferior ao valor de R$ 1.025,81 (mil e vinte e cinco reais e oitenta e um centavos), independentemente da quantidade de contratos e de atividades exercidas (segundo importância atualizada pela Portaria Interministerial n.º 19, de 10 de janeiro de 2014 ).
Veja-se que o benefício será devido quando o segurado for recolhido à prisão somente no regime fechado ou semi-aberto, o que, portanto, exclui o direito caso o segurado cumpra pena em livramento condicional ou em regime aberto. Porém, bem observa Gilvan Nogueira Carvalho que “(...) mesmo que não se tenha definição do regime de cumprimento de pena em razão da inexistência de sentença definitiva, o fato gerador do benefício é o efetivo recolhimento à prisão. Assim, os dependentes farão jus ao benefício quando o segurado for preso em razão de prisão provisória, preventiva ou prisão em flagrante. Outrossim, deve ser considerada apenas a prisão em razão de procedimento criminal (processo ou inquérito), o que exclui, por conseguinte, o direito ao benefício quando o segurado estiver preso em razão de prisão civil por inadimplemento de prestação alimentícia.”
Cabe registrar que é fundamental que a pessoa recolhida à prisão seja segurada nesta ocasião, mesmo que não haja salário de contribuição na data da prisão. Nesta última situação, deve-se aplicar o disposto no artigo 15 da Lei de Benefícios, que regulamenta os casos de manutenção e perda da qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social. Ensina o Procurador Federal supracitado que “Segundo o dispositivo, mantém a qualidade de segurado:
a) sem limite de prazo quem estiver recebendo benefício da previdência social;
b) pelo prazo de até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
c) até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
d) até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
e) até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
f) até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
No caso do segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração, o prazo da manutenção da qualidade de segurado, após a cessão das contribuições, poderá ser estendido para até 24 meses, caso tenha vertido para o sistema mais de 120 contribuições sem ter perdido essa qualidade. Ainda, esse prazo (de 12 meses, caso tenha menos de 120 contribuições, ou de 24 meses, caso tenha mais que esse montante de contribuições) poderá ser elastecido em mais 12 meses se o segurado estiver desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.”
Nessa linha, o artigo 116 do Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999 (Regulamento da Previdência Social), assim reza:
Artigo 116. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço, desde que o último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais).
§ 1º. É devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribiução na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado.
§ 2º. O pedido de auxílio-reclusão deve ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, firmada pela autoridade competente.
§ 3º. Aplicam-se ao auxílio-reclusão as normas referentes à pensão por morte, sendo necessária, no caso de qualificação de dependentes após a reclusão ou detenção do segurado, a preexistência da dependência econômica.
§ 4º. A data de início do benefício será fixada na data do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se requerido até trinta dias depois desta, ou na data do requerimento, se posterior.
Nesses termos, para fazer jus ao benefício, é necessário que o cidadão, no dia do recolhimento à prisão, possua qualidade de segurado e que apresente o atestado de recolhimento do segurado à prisão.
Além disso, é imprescindível para a manutenção da prestação que, de 03 (três) em 03 (três) meses, seja oferecido novo atestado de recolhimento do segurado à prisão, firmado pela autoridade competente, como prova de que o segurado permanece recolhido à prisão. Por conseguinte, assim que o segurado for posto em liberdade, o dependente ou responsável deverá apresentar imediatamente o alvará de soltura.
Por outro lado, o auxílio deixará de ser pago se houver, entre outros motivos:
1) a liberdade do segurado;
2) a morte do segurado e, nesse caso, o auxílio-reclusão será convertido em pensão por morte;
3) em caso de fuga, liberdade condicional, transferência para prisão albergue ou cumprimento da pena em regime aberto, hipóteses nas quais o dependente deve procurar APS para solicitar cessação imediatamente do benefício; com a recaptura do segurado, o dependente deverá apresentar o atestado de recolhimento á prisão para que se verifique se o segurado ainda possui qualidade de segurado;
4) se o segurado passar a receber aposentadoria ou auxílio-doença (os dependentes e o segurado poderão optar pelo benefício mais vantajoso, mediante declaração escrita de ambas as partes);
5) ao dependente que perder a qualidade;
6) com o fim da invalidez ou morte do dependente.
No tocante à pensão por morte, são requisitos desse benefício:
a) o óbito do segurado;
b) a qualidade de segurado daquele que faleceu;
c) qualidade de dependente em relação ao segurado falecido.
Quanto à carência, a pensão é isenta. Contudo, para concessão desse benefício é preciso que a morte tenha ocorrido enquanto presente a qualidade de segurado, exceto no caso de o falecido ter em vida adquirido o direito a uma das aposentadorias, se preenchidos os requisitos para tanto, ou se comprovado direito adquirido a outra espécie de benefício . Nesse ponto, o jurista Horvath Júnior esclarece as hipóteses que excepcionam a regra do artigo 102 da Lei n.° 8.213/1991 : I – o instituidor do benefício tenha implementado todos os requisitos para obtenção de uma aposentadoria até a data do óbito; II – fique reconhecida a existência de incapacidade permanente ou temporária, dentro do período de graça, por meio de parecer médico-pericial do INSS, com base em atestados ou relatórios médicos, exames complementares, prontuários ou outros documentos equivalentes, referentes ao ex-segurado.
A Procuradora Federal Gabriela Koetz da Fonseca faz importante observação acerca dessa qualidade de segurado no momento do óbito, já que uma consequência muito discutida é a possibilidade ou não de recolhimento após o falecimento do segurado da Previdência Social, de modo a permitir o reingresso do falecido no RGPS e a concessão da prestação previdenciária. Sobre a questão, a servidora salienta que não é cabível tal pretensão, consoante o entendimento da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e da Turma Nacional de Uniformização (TNU).
Nesse diapasão, preconizam os artigos 105 e 106 do Regulamento:
Art. 105. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;
I - do óbito, quando requerida: (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 2001)
a) pelo dependente maior de dezesseis anos de idade, até trinta dias depois; e (Incluída pelo Decreto nº 4.032, de 2001)
b) pelo dependente menor até dezesseis anos de idade, até trinta dias após completar essa idade; (Incluída pelo Decreto nº 4.032, de 2001)
I - do óbito, quando requerido até trinta dias depois deste; (Redação dada pelo Decreto nº 5.545, de 2005)
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso I; ou
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Parágrafo único. No caso do disposto no inciso II, a data de início do benefício será a data do óbito, aplicados os devidos reajustamentos até a data de início do pagamento, não sendo devida qualquer importância relativa a período anterior à data de entrada do requerimento.
§ 1º No caso do disposto no inciso II, a data de início do benefício será a data do óbito, aplicados os devidos reajustamentos até a data de início do pagamento, não sendo devida qualquer importância relativa ao período anterior à data de entrada do requerimento, salvo na hipótese de haver dependente menor, hipótese em que será observado o disposto no § 2º. (Incluído pelo Decreto nº 4.032, de 2001)
§ 1o No caso do disposto no inciso II, a data de início do benefício será a data do óbito, aplicados os devidos reajustamentos até a data de início do pagamento, não sendo devida qualquer importância relativa ao período anterior à data de entrada do requerimento. (Redação dada pelo Decreto nº 5.545, de 2005)
§ 2º Na hipótese da alínea "b" do inciso I, será devida apenas a cota parte da pensão do dependente menor, desde que não se constitua habilitação de novo dependente a pensão anteriormente concedida, hipótese em que fará jus àquela, se for o caso, tão-somente em relação ao período anterior à concessão do benefício.(Incluído pelo Decreto nº 4.032, de 2001) (Revogado pelo Decreto nº 5.545, de 2005)
Art. 106. A pensão por morte consiste numa renda mensal calculada na forma do § 3º do art. 39.
Parágrafo único. O valor da pensão por morte devida aos dependentes do segurado recluso que, nessa condição, exercia atividade remunerada será obtido mediante a realização de cálculo com base no novo tempo de contribuição e salários-de-contribuição correspondentes, neles incluídas as contribuições recolhidas enquanto recluso, facultada a opção pela pensão com valor correspondente ao do auxílio-reclusão, na forma do disposto no § 3º do art. 39. (Incluído pelo Decreto nº 4.729, de 2003)