Já é clássica, quase bíblica a estatuição dos princípios que devem reger a administração pública, estampados no sempre citado artigo 37, caput, da nossa Constituição Federal.
Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (rol sedimentado com a redação dada pela Emenda Constitucional 19/98).
Pouco se comenta ou questiona a respeito de um destes princípios - o da publicidade - supondo-se, talvez, que a apreensão se seu sentido e extensão sejam claros, ou, ao menos, facilmente perceptíveis.
Numa exegese preliminar, trataremos de delimitar seu campo de aplicação, para, só então, tornar nítida a riqueza de seus desdobramentos.
A doutrina nacional tem enfatizado que o Princípio da Publicidade tem seu natural campo de aplicação no Direito Administrativo. E, quando constitucionalistas a ele se referem, derivam da matriz constitucional um princípio administrativo, sempre reportando o artigo 37 da Carta Magna, com raras exceções.
Assim, José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 2000, pág. 653) diz que: "A publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende que o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo."
Vai mais longe, citando o inesquecível Hely Lopes Meirelles, ao dele colher: "Enfim, a "publicidade, como princípio da administração pública [diz Hely Lopes Meirelles], abrange toda a atuação estatal, não só sob o aspecto da divulgação oficial de seus atos, como também de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes..." (ob. Cit. pág. 654)
Alexandre de Moraes (Direito Constitucional, Atlas, 1999, pág. 295) toma posição semelhante, afirmando que o princípio é respeitado quando os atos da administração são inseridos no Diário Oficial do ente respectivo.
Kildare Gonçalves de Carvalho (Direito Constitucional Didático, Del Rey, 1999, pág. 287), por seu turno, nos relembra em breves linhas que o princípio da publicidade está intimamente associado ao da impessoalidade, como demonstra o § 1º do mesmo artigo 37 da Carta Magna.
Uadi Lamêgo Bulos (Constituição Federal Anotada, Saraiva, 2000, pág. 563) ressalta que a atenção ao princípio da publicidade tem como escopo "manter a total transparência na prática dos atos da Administração Pública", associando-o assim à garantia de acesso do cidadão aos registros públicos.
Maria Sylvia Zanella di Pietro (Direito Administrativo, Atlas, 1997, pág. 68) ressalta a importância do asseguramento, pelo dispositivo constitucional, do direito de informação do cidadão (com base no art. 5º, incisos XIV e XXXIII da CF/88) não só em face de interesse particular, mas, igualmente em face dos interesses coletivos ou gerais, de modo a operar uma forma mais eficiente de controle popular da Administração Pública. Na mesma linha é o pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 1994, pág. 59)
Odete Medauar (Direito Administrativo Moderno, 1998, pág. 139) vai se abastecer em Norberto Bobbio e Celso Lafer para tecer sua explanação, que merece, pelo poder de síntese, ser transcrito: "O tema da transparência e visibilidade, também tratado como publicidade da atuação administrativa, encontra-se associado a reivindicação geral da democracia administrativa".
Lúcia Valle Figueiredo (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 1999. pág. 57) acrescenta aos argumentos já expostos pelos citados autores, a realização, por meio do respeito ao princípio da publicidade, da isonomia.
Mas, ampliando o horizonte do natural nicho de ambiência do nosso princípio enfocado, compartilhamos dos autores que entendem o princípio da publicidade como um princípio mais geral do Direito.
Antônio A.Queiroz Teles (Introdução ao Direito Administrativo, RT, 1995, pág. 42) observa: "...Ora, os atos administrativos são espécies do ato jurídico, logo, nas mesmas condições, serão públicos. Basta tal raciocínio para concluir-se que o princípio da publicidade também não é particular do direito administrativo, embora nele se manifeste com toda evidência."
Chegamos, pois, a um divisor de águas. Os que sustentam que o princípio da publicidade se retém no âmbito administrativo, como elemento essencial de controle da Administração Pública formam um núcleo mais ou menos coeso, ao qual tomo a liberdade de opor outra corrente, que vê no referido princípio um campo de aplicação bem mais largo, chegando a nutrir a afirmação de que é um princípio geral de direito.
Poderíamos aqui vislumbrar a oposição dialética entre a forma e a essência, dentro da exegese do mesmo princípio que será, pois, o núcleo de nosso trabalho.
República vem de "Res" e "pública", isto é, coisa pública, coisa de todos (veja-se Paulo Bonavides Ciência Política, Forense, 9ª Ed. 1993, pág. 227).
Sendo a república uma forma de Estado em que, hoje, a democracia deve prevalecer como forma de governo, vemos uma relação íntima entre a democracia e a publicidade. E não sem apoio em grandes nomes como Bobbio (Teoria das Formas de Governo, Editora UNB, 7ª Ed. 1994, pág. 39 e segs.).
Publicar é tornar, enfim, público, como bem asseverou Queiroz Telles. E, para nós, como pretenderemos demonstrar adiante, não apenas tornar público, isto é, tornar do conhecimento público, mas, também, tornar claro e compreensível ao público. É fazer com que a publicidade cumpra o papel essencial de verdadeiramente informar o público (aqui considerado tanto o conjunto de cidadãos em face de normas gerais – como leis e decretos-, como, igualmente, algum universo restrito de administrados, sujeitos aos efeitos de determinado ato administrativo – um edital de concurso, por exemplo)
Mas, perguntar-se-ia: Teria o legislador constitucional querido ampliar de tal maneira o leque de aplicação deste princípio? Vejamos.
A Carta Magna refere-se expressamente a publicidade, ora como princípio, ora como bem jurídico, em diversas passagens:
No art. 5º, inciso LX – ("a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem") a constituição é explicita, mas de forma indireta, em enunciar o princípio geral de que "todos os atos deverão ser públicos", condicionando severamente as exceções, sempre em lei expressa, aos casos de possível afronta ao direito de privacidade (protegido no mesmo artigo, inciso X) ou interesse social (o interesse social prevalece sobre o individual, pelo princípio da solidariedade).
No mesmo artigo 5º, mas no inciso X – "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". Aqui estamos diante da proteção de um bem jurídico relevante para o constituinte originário – a dignidade da pessoa humana. Se para a Administração Pública a regra é a publicidade, somente excepcionável por lei, para o particular a regra é diametralmente oposta, isto é, não se permite publicar a vida privada das pessoas, não sendo, esta regra, excepcionável por qualquer lei ou outro ato normativo. O comando é peremptório e não dá margem a exceções.
O habeas data, por seu turno, como bem acentuado por Maria Sylvia Zanella di Pietro (Direito Administrativo, Atlas, 1997, pág. 69), é o remédio constitucional para promover a publicidade dos atos de governo e administrativos que gerem armazenamento de informações privadas e íntimas do cidadão. Esta publicidade, no entanto, restringe-se à informação do próprio requerente, mas pode ter como conteúdo informações de interesse coletivo. Seria, em ultima ratio, uma extensão do princípio geral de controle dos atos públicos.
Nestes casos, excetuando o a requisição de dados de interesse coletivo por meio do habeas data, estamos diante da proteção do conteúdo da informação, sem tanto se preocupar com a formalidade em si. Sendo os dados particulares, somente a ele interessam, e mereceram a tutela do legislador constituinte. Prepondera o conteúdo sobre a forma. O constituinte preocupa-se em resguardar o conteúdo de determinadas informações, que somente aos particulares envolvidos interessa, e que, se a público vierem, podem causar consideráveis danos à pessoa, tanto morais como materiais.
Analisemos agora o princípio da publicidade quanto à sua forma, isto é, quanto à necessidade de publicação de informações que a toda comunidade interessam.
A Constituição dá a estrutura da Administração pública, de forma bastante minudenciada, no artigo 37. E aqui se sente em casa o princípio da publicidade, como pilar indispensável para o controle dos atos públicos por parte dos administrados e cidadãos em geral. Os atos materiais de gerenciamento da coisa pública são possíveis devido ao aporte dos recursos que a nação disponibiliza, por meio de tributos e outras receitas. Sendo contribuinte, direto ou indireto, tem qualquer cidadão legitimidade para requerer do administrador a prestação de contas.
Esta prestação é obrigação de todas as funções da República – Judiciário, Legislativo e Executivo. Deste último, explicitamente o caput do art. 37 trata, alinhando outros princípios a que deve obediência o administrador. Do legislativo, espera-se prestação de contas tanto do dinheiro público gasto no seu sustento como do mandato popular, legitimada pelo voto. O parlamentar substitui o cidadão – respeitando o princípio democrático – na elaboração das leis. Assim cada cidadão só obedece às leis que ele mesmo teria elaborado... (Como a realidade se distancia da teoria!!!)
Todas as votações devem ser públicas, assim como todos os pronunciamentos. É atentatório à transparência dos atos públicos qualquer votação secreta, e, até mesmo as votações simbólicas das lideranças dos partidos.
Oscar Vilhena Vieira ("Supremo Tribunal Federal - Jurisprudência Política", Malheiros, 2ª Ed. 2002, pág. 29), discorrendo sobre o princípio democrático constitucional, aponta que "...Assim, os únicos limites que se admitiriam às decisões dos representantes do povo seriam aqueles destinados a assegurar a perpetuação da participação de todos, e, em igualdade de condições, no processo de decisão democrático."
Entendemos, por outro lado, que o silêncio do art. 57 da Carta Magna não impede uma interpretação sistemática que resulte na clara obrigatoriedade de publicidade de seus atos, pela simples razão de que seus atos são públicos! Não se trata de um silêncio eloqüente (beregtes schweigen dos alemães). Onde a Constituição não nega ou limita um princípio constitucional (no nosso caso, o da publicidade), não se pode interpretar restritivamente a aplicação do preceito.
O princípio da publicidade também se aplica à elaboração das leis em si, o que já foi definido na Lei Complementar 95, de 26 de fevereiro de 1998. Na tônica da tese esposada neste trabalho, é imperioso que transcrevamos o inteiro teor do art. 11 desta Lei Complementar;
Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:
I - para a obtenção de clareza:
a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislando;
b) usar frases curtas e concisas;
c) construir as orações na ordem direta evitando preciosismo, neologismo adjetivações dispensáveis;
d) buscar a uniformidade do tempo verbal em todo o texto das normas legais, dando preferência ao tempo presente ou ao futuro simples do presente;
e) usar os recursos de pontuação de forma judiciosa, evitando os abusos de caráter estilístico;
II - para a obtenção de precisão:
a) articular a linguagem, técnica ou comum, de modo a ensejar perfeita compreensão do objetivo da lei e a permitir que seu texto evidencie com clareza o conteúdo e o alcance que o legislador pretende dar à norma;
b) expressar a idéia, quando repetida no texto, por meio das mesmas palavras, evitando o emprego de sinonímia com propósito meramente estilístico;
c) evitar o emprego de expressão ou palavra que confira duplo sentido ao texto;
d) escolher termos que tenham o mesmo sentido e significado na maior parte do território nacional, evitando o uso de expressões locais ou regionais;
e) usar apenas siglas consagradas pelo uso, observado o princípio de que a primeira referência no texto seja acompanhada de explicitação de seu significado;
f) grafar por extenso quaisquer referências feitas, no texto, a números e percentuais;
III - para a obtenção de ordem lógica:
a) reunir sob as categorias de agregação - subseção, seção, capítulo, título e livro - apenas as disposições relacionadas com o objeto da lei;
b) restringir o conteúdo de cada artigo da lei a um único assunto ou princípio;
c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida;
d) promover as discriminações e enumerações por meio dos incisos, alíneas e itens.
Pela simples leitura do dispositivo, vemos a preocupação do legislador derivado em estabelecer regras claras que favoreçam a compreensão, por parte dos operadores do Direito e, muito mais importante do que isso, seja o povo informado a respeito das leis que afetarão direta ou indiretamente suas vidas (muito embora até agora isso tenha ocorrido mais em teoria do que na prática), dando a essas normas o selo indelével da legitimidade daqueles que são, em última instância, os detentores do poder.
No que diz respeito ao Judiciário, a própria Constituição estatui regra específica quanto à publicidade de seus atos (inciso IX do art. 93). Sabedores que somos da necessidade de fundamentação dos atos judiciais, para que se possa contrastá-los, é na publicidade destes atos que se constrói a ponte entre o juiz e o cidadão. Todos os seus atos, com exceção dos que possam atingir a intimidade dos envolvidos ou quando o interesse social assim o exigir (o que, convenhamos, deixa ao juiz um amplo poder de decidir o que seria este "interesse social"), o que está estampado no inciso LX do art, 5º da Constituição - "a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem".
No Judiciário, o princípio da publicidade deve estar presente no processo. O art. 155 do Código de Processo Civil ("Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos...") e no processo penal, o art. 792 do Código Adjetivo Penal reafirma o caráter público das audiências, enquanto o parágrafo primeiro deste artigo excepciona o princípio geral da publicidade, para salvaguardar a ordem pública.
Nagib Slaibi Filho (Sentença Cível, Forense, 1998, pág. 132) bem resume a dupla vertente do princípio da publicidade no âmbito de atuação do Judiciário: "Vemos, assim, que o princípio da publicidade, no Poder Judiciário, funciona em dois níveis: no primeiro, no sentido de publicidade ampla, absoluta ou externa em que a atuação do Estado-juiz deve ser levada ao conhecimento de toda a sociedade, como fator de legitimação do exercício do poder e, no segundo, como publicidade relativa, restrita ou interna em que se restringe o conhecimento dos atos processuais tão-somente às partes e advogados." A concepção do autor corresponde, mutatis mutandis, às nossas vertentes formal e conteudística do princípio da publicidade.
Diversos outros dispositivos da própria Constituição (principalmente quanto à prestação de contas doa administradores) reafirmam direta ou indiretamente a obrigação de respeito ao princípio da publicidade. Assim também, o ordenamento jurídico como um todo.
Nestes últimos dispositivos constitucionais e processuais, vê-se claramente que prepondera a vertente formal do princípio da publicidade, isto é, o constituinte se contentou com a divulgação de informações que interessam ao público. O controle dos atos públicos, sejam do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário, precisam ser do conhecimento do público, isto é, da coletividade que vê sua vida ser afetada por decisões e atos tomados por aqueles cuja legitimidade está, em última análise, na escolha do cidadão. Devo abrir um parêntesis aqui para referir-me ao Judiciário, onde a legitimidade de seus atos não é aferida diretamente, mas em função do ordenamento jurídico, base de atuação deste poder.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Mutações no Direito Administrativo, RENOVAR, 2001, pág. 202) nos relata a necessidade de participação política do cidadão, como fenômeno de poder para dar legitimidade ao exercício do poder pelos governantes. Esta participação se dá pela atuação, mais ou menos formal de indivíduos ou grupos na ação do Estado, materializado na audiência pública (right of a fair hearing). Como processo legitimante, entendemos, este processo só é possível por meio da publicidade ampla dos atos públicos que afetem os cidadãos, mas aqui, bem grifado, publicidade antecedente à edição do ato, para que os cidadãos afetados possam se manifestar.
Chegamos, então, ao ponto nodal de nossa explanação. Ter-se-ia contentado o legislador constituinte com a formalidade da publicação dos atos e informações da atuação pública dos três poderes? O conteúdo desta publicidade não seria, igualmente, relevante? Ou, indo um pouco mais além, esta comunicação pode ser aferida pela efetividade, isto é, a informação chega ao destinatário e este compreende a relevância e o conteúdo desta informação?
Muito embora a Constituição Federal não diga expressamente, entendemos que é perfeitamente viável, por uma interpretação sistemática, defluir a regra de que a publicação de quaisquer atos públicos deve ser clara, e eficaz.
Orlando Bittar, citado por Suzana de Toledo Barros (O Princípio da Proporcionalidade..., Brasília Jurídica, 2000, pág. 65) ao discorrer sobre o controle de constitucionalidade de leis nos Estados Únicos, elenca diversos princípios que os Juízes da Suprema Corte fixaram para a aferição da constitucionalidade de determinada lei ("rules"), dentre os quais se destaca a "rule of certainity", sobre o qual comenta o citado autor: "segundo a qual as leis da política social devem deixar bem claro e certo tudo o que prescrevem ou consentem, sob as sanções certas que indicarem".
Verificamos, pois, que as leis, mormente aquelas que contém comandos dirigidos diretamente aos cidadãos, devem ser claras, isentas de dubiedades, e, enfim, cumprirem o papel fundamental de comunicação entre o Estado e o cidadão, por meio da publicação.
O mesmo ocorre no âmbito puramente administrativo. A jurisprudência, tanto do STJ, como do STF (assim também dos tribunais inferiores) estão abarrotados de causas em que se discute a interpretação de atos administrativos como licitações e concursos públicos. No Resp 254710/PR (2000/0034508-3), que teve como relator o eminente Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 11/10/2000, restou assim ementado:
"RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL. EXAME PSICOTÉCNICO. LEGITIMIDADE. REVERSIBILIDADE E PUBLICIDADE. 1. O exame psicotécnico é legítimo haja ou não previsão legal, desde que subsista a necessidade de se proceder a avaliação psíquica do candidato aspirante a um cargo público. 2. Em face do objetivismo, o seu resultado é passível de reversibilidade e publicidade, de modo a se excluir a subjetividade do avaliador e a ofensa aos princípios constitucionais da legalidade e da impessoalidade. 3. Recurso não conhecido."
O ilustre Ministro vislumbrou a ofensa ao princípio da publicidade, na sua vertente formal. Mas, deve-se observar que o próprio edital, como norma abstrata, já deveria ser claro o suficiente para que o candidato pudesse ser avaliado por critérios claros, objetivos, e, ainda, possibilitar a análise do desempenho do candidato com base nestes mesmos critérios, sem necessidade de anulação do certame ou repetição do exame, o que conspira contra a economicidade, celeridade e eficiência da Administração, com prejuízo último ao próprio cidadão (diretamente ao candidato e indiretamente à coletividade).
Finalizamos nossa exposição, pois, na esperança de ter trazido alguns subsídios úteis e oportunos aos operadores do Direito.
O apóstolo Paulo, diante dos Atenienses, teve oportunidade de tornar público o evangelho de Nosso Senhor Jesus Cristo: Atos, 17:19-20 "Então, tomando-o consigo, o levaram ao Areópago, dizendo: Poderemos saber que nova doutrina é essa que ensinas? Posto que nos trazes aos ouvidos coisas estranhas, queremos saber o que vem a ser isso."