I - TEMAS EPISTEMOLÓGICOS FUNDAMENTAIS -
1. Conceito de sistema e regime econômico -
Em princípio se sabe que antes de conceituar sistema e regime econômico se deve tratar da noção de sistema e regime em si.
Consoante Tércio Sampaio Ferraz Jr., todo sistema pressupõe um princípio unificador das entidades componentes. Sistema pressupõe organicidade, de modo que seus componentes devem formar uma estrutura, um conjunto de relações que entre os elementos se estabeleça. João Bosco Leopoldino da Fonseca diz que "o sistema se revela a partir do exame da correlação entre um conjunto normativo e o vivido. Haverá sistema se se verificar a coerência orgânica e funcional entre os elementos desses dois conjuntos. O Direito, como sistema de normas impostas, é reflexo de uma visão do mundo, de uma razão imanente à organização social" [1].
O referido autor constata que um sistema jurídico pressupõe também : normas dispostas em estrutura hierarquizada, regimento destas normas pela fundamentação ou derivação no aspecto material ou processual.
Celso Antônio Bandeira de Melo nos dá uma boa noção de regime ao dizer que ele consiste num ponto nuclear de conveniência e articulação de todos os princípios e normas do ramo do sistema jurídico que se estuda. Fonseca defende que regime "constitui uma aplicação concreta do sistema, que é uma organização-tipo ou ideal-tipo" [2].
Baseados nestes conceitos se pode definir que sistema econômico consiste no conjunto de preceitos jurídicos organicamente dispostos, hierarquizados e cristalizados normativamente, especialmente na Constituição Federal, no que toca à Ordem Econômica.
Fonseca conceitua sistema econômico como "conjunto coerente de estruturas econômicas, institucionais, jurídicas, sociais e mentais organizadas em vista de assegurar a realização de um certo número de objetivos econômicos (equilíbrio, crescimento, repartição, etc.... ). O sistema econômico se caracteriza, no plano teórico ideal, o espírito, a forma e a técnica da atividade econômica de uma Nação [3].
Com base nos pressupostos acima se pode concluir que regime econômico corresponde a um ponto nuclear de conveniência e articulação de todos os princípios e normas do direito econômico.
2. Da Expressão Ordem jurídico-econômica -
João Bosco Leopoldino da Fonseca nos relata que a palavra "ordem" expressa uma seleção direcionada dos elementos que integram um conjunto com um objetivo, com uma finalidade. "O entendimento do Direito como ordem e como sistema surge desse pressuposto do Direito como linguagem. O Direito pode e deve ser entendido como uma comunicação de uma mensagem prescritiva. Para que esta mensagem possa ser captada e tomada eficaz,- é necessário que os elementos comunicativos estejam em posição de coerência significativa, é necessário que haja um código normativo a operar como a isotopia significativa e prescritiva. Este código normativo, assentado num código moral, a partir do momento em que adquire as qualidades de estabilidade e de fixidez, passa a apresentar-se como ordem ou como sistema [4].
Para Kelsen, "uma ordem é um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade. E o fundamento de validade de uma ordem normativa é - como veremos uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem. Uma norma singular é uma norma jurídica enquanto pertence a uma determinada ordem jurídica, pertence a uma determinada ordem jurídica quando a sua validade se funda na norma fundamental dessa ordem" [5]. Santi Romano adota conduta diversa, ao enfocar o aspecto material da ordem jurídica.
Pasini chama de ordem econômica a "distribuição de poder de disposição efetiva sobre bens e serviços econômicos que se produz consensualmente,, segundo o modo de equilíbrio dos interesses, e à maneira como esses bens e serviços se empregam segundo o sentido desse poder fático de disposição que repousa sobre o consenso" [6].
A conjunção dos sistemas jurídico e econômico se faz pela interferência de um sistema fechado de pensamentos e de crenças que explicam a atitude do homem perante a vida e sua existência na sociedade, e que propugnam uma determinada forma de conduta e ação que corresponde a tais pensamentos e crenças, e que contribui para realizá-los, para concretizá-los.
A ordem jurídica pode ser vista sob dois aspectos, o formal e o material. Formalmente a ordem jurídica é vista sob a ótica da correlação das normas, com a preocupação de ver se a norma tem validade.
Savatier define ordem pública como "conjunto de normas cogentes, imperativas, que prevalece sobre o universo das normas dispositivas, de direito privado" [7].
Numa abordagem que se aproxima da jurídica, "o conceito de ordem se prende à correlação e correspondência hierárquica existente dentro do conjunto de normas existente dentro do conjunto das normas, ligando as normas particulares a uma norma fundamental" [8].
Vital Moreira (Apud Grau) faz verificações bastante pertinentes quanto aos sentidos da expressão ordem econômica :
- Modo de ser empírico de uma economia concreta, sendo um conceito de fato, e não um conceito normativo ou valorativo (ínsito às regras reguladoras das relações sociais), Mas sim algo referente às relações entre fenômenos econômico-materiais, entre fatores econômico concretos;
- Conjunto normativo de diversas naturezas;
- Ordem jurídico-econômica, sendo esta a acepção que serve de objeto para esta pesquisa.
Disto se vê que há uma ordem pública econômica, que Farjat conceitua como um "conjunto das medidas, empreendidas pelo poder público, tendentes a organizar as relações econômicas" [9].
Consta na nossa CF, os fundamentos desta nossa Ordem Jurídico-econômica são:
__Valorização do trabalho humano;
__Livre iniciativa;
__Finalidade de assegurar existência digna a todos.
Eros Roberto Grau faz questão de salientar que o conteúdo da ordem pública econômica se opõe diametralmente ao da ordem pública clássica, que por sua vez corresponde ao conjunto de princípios fundamentais sobre os quais repousa a sociedade, sendo puramente proibitiva, enquanto a ordem pública econômica corresponde a um instrumento técnico de uma legislação diversificada concorrente com o direito civil clássico.
Os franceses chegaram a constatar a existência de uma ordem econômica de direção e uma ordem econômica de proteção, sendo que a primeira, segundo Farjat, tende a estabelecer uma certa organização da economia nacional, enquanto a segunda tem por fim protegera parte economicamente mais frágil em certos contratos.
Como conseqüência disto há também a distinção que se faz entre ordem pública superior e inferior.
A ordem pública de direção é a que mais se aproxima da acepção clássica da ordem pública, dela se diferenciando por não ser negativa (tal como no liberalismo), mas também positiva, tendo conteúdo caracterizado pela grande mobilidade.
Considerando o conceito acima proferido de ordem jurídica, concluo que a ordem jurídico-econômica corresponde ao complexo das normas objetivas e dos princípios de direito disciplinadores dos interesses dos cidadãos entre si e em relação à sociedade a que pertencem no âmbito das relações de produção, distribuição, acumulação e consumo de bens materiais.
Eros Roberto Grau vai até mais além ao dizer que consiste conjunto de princípios jurídicos de conformação com o processo econômico e institucionalização de uma realidade econômica concreta (ordem econômica real).
A produção, distribuição, acumulação e consumo de bens materiais correspondem a meios de efetivação do bem estar material da humanidade, já que os recursos são escassos e a população sempre tende a crescer. A ordem jurídica econômica consiste justamente, no meu humilde entender, no modo de o direito prever normas reguladoras dos meios materiais pelos quais o próprio direito realizará seus fins de pacificação com justiça na consolidação da ordem social pela qual propugne.
A idéia de uma ordem econômica cristalizada constitucionalmente surgiu na fase do intervencionismo estatal na economia, dada a necessidade do mercado se recuperar dos choques políticos conseqüentes dos exageros especulativos (em função da falta de qualquer regulação no mercado). Esta distorção, entretanto, ocasionou historicamente outra distorção diametralmente oposta que é o excesso de intervencionismo, que ultimamente tem sido combatido pela aplicação de uma ideologia que se convencionou chamar pejorativamente de neo-liberalismo.
Vital Moreira conceitua Constituição Econômica como "conjunto de preceitos e instituições jurídicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econômico, instituem uma determinada forma de organização e funcionamento da economia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem econômica; ou, de outro modo, aquelas normas ou instituições jurídicas que, dentro de um determinado sistema e forma econômicos que (sic) garantem e (ou) instauram, realizam uma determinada ordem econômica concreta" [10].. Logo em seguida, Eros Roberto Grau critica a expressão ordem econômica,, alegando que ela só faria sentido se se referisse à ordem econômica constitucional, o que por sua vez não faz tanto sentido, pois conforme acima exposto, nem tudo que está na Carta Política como Ordem Econômica equivale constituição econômica em seu aspecto material.
O referido autor constatou que "a Constituição econômica opera a conversão do regime econômico em ordem jurídico-econômica. Tem esta por finalidade estabelecer os princípios e regras, informadores das normas que regerão as relações econômicas. E a regência destas relações se dá sob dois prismas: a ordem jurídico-econômica procura criar um novo regime econômico. Daí o grande número de normas programáticas existentes nas Constituições modernas, que têm por finalidade justamente reformular, dar outra forma 1 à ordem já adotada anteriormente [11].
3. Objeto do Direito Econômico -
O direito econômico emergiu na Segunda metade deste século em virtude da percepção de que o Estado precisa adotar um posicionamento diante do mercado, pois o "crack" da bolsa de Nova Iorque em 1929 mostrou que a mão invisível do mercado não é suficiente para satisfazer as necessidades individuais e coletivas dos povos, causando distorções (como o desemprego em massa, a especulação financeira excessiva, além da imprevisibilidade excessiva do mercado) que desembocaram na referida crise.
Segundo Simões Patrício, "direito econômico é o sistema de normas - ou a disciplina jurídica que as estuda - que regulam :
i) a organização da economia, designadamente definindo o sistema e o regime econômicos;
ii) a condução ou controle superior da economia pelo Estado, em particular estabelecendo o regime das relações ou do equilíbrio de poderes entre o Estado e a economia (os agentes econômicos, maxime os grupos de interesses concentrados); e
iii) a disciplina dos centros de decisão econômica não estaduais, especialmente enquadrando, macroeconomicamente, a atividade das instituições fundamentais" [12].
II - DEFESA DA CONCORRÊNCIA E A RELEVANTE ATUAÇÃO DA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO E DO CADE.
1 - Repressão ao abuso de poder econômico e princípios constitucionais que o fundamentam
1.1. Introdução -
A origem histórica da legislação no Brasil de combate aos monopólios e abuso de poder está no Decreto-lei nº 7666 de 22/06/1945, sob inspiração do então Ministro da Justiça Agamenon Magalhães, sob a égide da Constituição de- 1937. Uma curiosidade sobre tal lei consiste na sanção aplicada em função de atos considerados nocivos ao interesse público, que era a desapropriação das empresas envolvidas com indenização em títulos do tesouro, de emissão especial, amortizáveis em 40 anos.
A base filosófica do combate ao abuso de poder, conforme o referido autor, está no pensamento da Igreja, que pugna no sentido de que toda conquista de poder tem como conseqüência a assunção de lima série de deveres no uso deste poder. Um dos modos bem comuns de abuso de poder econômico na atual conjuntura do mercado tem sido a formação de monopólios, o que fere frontalmente o princípio capitalista da livre concorrência.
Consoante Venâncio Filho [13] :
__Livre concorrência "indica uma estrutura de mercado, em que nenhum produtor ou fornecedor tem meios de exercer um controle efetivo dos preços e suprimentos e em que é livre a todo o tempo o ingresso de novos fornecedores e consumidores";
__Monopólio "indica uma estrutura de mercado, em que um ou alguns produtores ou fornecedores exercem o controle de preços e suprimentos, e em que não é possível, por obstáculos naturais ou artificiais, a entrada de novas empresas, fazendo oferta dos mesmos produtos ou de sucedâneos";
__O monopólio pode ser de três tipos fundamentais:
a) Monopólio de uma só empresa, que é o modo clássico;
b) Oligopólio diferenciado, que consiste na situação em que uma empresa ou grupo de empresas de produtos distintos, porém próximos da substituição, que explicitamente reconhece a interdependência dos preços dos produtos e tem assim uma rivalidade reconhecida ;
c) Oligopólio puro, que consiste na situação em que uma empresa ou grupo de empresas com uma interdependência reconhecida de preços, mas com ligeira ou insignificante diferença entre os produtos.
Consoante Vieira de Carvalho [14], a repressão ao abuso do poder econômico tem o objetivo coibir as finalidades típicas desta espécie de abuso, que são a dominação de mercados, eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros. O referido autor constata ainda que:
- Pode-se concluir da leitura da Constituição Federal que a norma de repressão ao abuso do poder econômico tem peculiaridades de caráter instrumental (de proteção à livre concorrência), e de serem causa justificadora da atuação interventiva indireta do Estado na economia, isto ocorrendo em prol da:
a) Livre concorrência, por meio de repressão a distorções causadas no mercado pela adoção de determinadas práticas e de garantia à coletividade quanto aos beneficies que a livre concorrência pode trazer;
b) Não dominação de mercados.
- O Estado, nesta atuação, porta-se como mandatário da sociedade na tarefa de restaurar a ordem jurídica atingida perniciosamente pela prática econômica abusiva.
Os benefícios econômicos trazidos pela livre concorrência são os seguintes:
1) Prevalência do menor preço, da riqueza de opções e da melhor qualidade;
2) Liberdade das empresas de dedicação a determinado ramo de negócios, e de crescer pelo mérito de seus atributos, sem entraves de ações conjuntas dos que já fazem parte do mercado, e da atividade de empresas dominantes;
3) Interesse nacional em manter moderno parque industrial, o que é possibilitando pela livre concorrência, que obriga as empresas a sempre se aperfeiçoarem, no sentido de desenvolver produtos e serviços em qualidade que sempre melhore cada vez mais a vida do cliente.
É através da compreensão destes benefícios que deve ser entendida a atuação do CADE.
Segundo Vieira de Carvalho [15], os requisitos para que o Estado atue em questões surgidas entre empresas privadas é que ela tenha repercussão no mercado (no que toca obviamente à livre concorrência). O fundamento desta exigência é que se não houver tal repercussão, a questão é da competência exclusiva e inafastável da justiça comum, e não do CADE.
Conforme Vieira de Carvalho [16], a função do administrador público neste âmbito é tornar eficaz o preceito da livre concorrência, e o alicerce disto é que :
- Está satisfeito o requisito constitucional da mediação legislativa já existe lei regulando a atuação do CADE);
- O fato de a livre concorrência ser complemento de um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, que é a livre iniciativa, até porque a livre concorrência é uma manifestação da livre iniciativa, que juntamente com a valorização do trabalho humano, são base do Estado Democrático de Direito, e têm a função de assegurar vida digna e a efetivação da justiça social.
É relevante salientar que a aplicação adequada deste preceito depende da garantia, aos agentes econômicos, de um mercado protegido de ações abusivas da parte de grupos econômicos poderosos, no sentido de garantir opções ao consumidor.
Consoante Viera de Carvalho e os autores por ele citados abaixo referidos [17], a base para o entendimento de uma conduta como abusiva do poder econômico é a regra da razão, enquanto base do nosso sistema repressivo, e que consiste :
1.Na necessidade de análise :
__Contextual e conjuntural da economia (consoante Benjamin Shieber), em que se celebrou o ajuste ou acordo restritivo da concorrência, e em que se desembocou como resultado deste acordo restritivo de concorrência;
__Do agente econômico :
a) Em seu poder econômico, que consoante Del Chiaro, só pode ser analisado adequadamente (para fins de efetivação da regra da razão) se o mercado sob análise se enquadrar no conceito de mercado relevante ( cujo conceito consta expresso em item abaixo) no âmbito do caso concreto. A indispensabilidade desta condição se justifica pela constatação de que toda concretização de um fenômeno de poder econômico se dá no âmbito de um mercado de bens ou serviços juridicamente individualizado; e
b) Em sua posição dominante no mercado relevante em que atua.
2.Na verificação :
__Da participação proporcional da empresa no mercado relevante e seus concorrentes (o que por si só não é capaz de configurar posição de dominante); e
__Dos efeitos negativos que a conduta imputada teria causado a esses concorrentes e consumidores, e seus produtos e serviços;
__Do porte da empresa, aferição esta que se alicerça na maior acessibilidade a recursos financeiros e sistemas de distribuição. A crítica que se faz a este critério é que este fator por si só não configura dominância do mercado, pois, por exemplo, uma empresa pequena pode ser sozinha num mercado pequeno e distante, por exemplo;
__Do poder de fixação de preços, verificação esta que se arrima na necessidade de se:
a) Refletir nitidamente sobre a falta de concorrência efetiva das empresas em posições dominantes;
b) Saber que a aptidão para fixar preços acima dos níveis prevalecentes num mercado competitivo é o que comprova a posição dominante ou de titular de poder no mercado, conforme constatação do próprio Cabanellas.
3.No princípio da razoabilidade na constatação da abusividade de determinada(s) prática(s), de maneira a se perceber como requisitos para que seja considerada abusiva determinada conduta o fato de ela ter por objeto e o poder de produzir o efeito de :
a)Tentar prejudicar a livre concorrência;
b)Tentar dominar mercado relevante de bens ou serviços;
c)Tentar aumentar arbitrariamente os lucros independentemente de estas tentativas serem conseguidas, pois o objetivo é coibir as pessoas a não agirem desta maneira ;
d)Desencorajamento de concorrência;
e)Impedimento ao desenvolvimento de empresas do setor, com conseqüente concentração do mercado;
f)Ferimento da autonomia de vendedores e distribuidores em função de acordo firmado entre produtor e consumidor (prática vertical).
O caráter da atuação do CADE e do SDE neste campo é de processo administrativo, pois o processo administrativo "é o conjunto de atos coordenados para a obtenção da decisão no âmbito judicial ou administrativo" [18], caracterizando-se por:
- Poder realizar-se por diferentes procedimentos, conforme a natureza da questão a decidir e os objetivos da decisão;
- Ter como fonte subsidiária o CPC e a lei nº 7347 de 24/7/85 (lei da ação civil pública) e 8078 (CDC);
- Dever obediência aos princípios que regem a administração pública (art. 37 da CF - legalidade, moralidade, publicidade impessoalidade, eficiência e outros implícitos, como a fundamentação das decisões, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, boa fé, etc. sendo garantia inafastável para o cidadão também o contraditório e a ampla defesa.
Já o procedimento é "o modo de realização do processo, ou seja, o rito processual" [19].
Princípios peculiares ao procedimento administrativo são os seguintes :
1.Oficialidade, que estabelece o impulsionamento do processo à administração;
2.Verdade material, que estabelece que a Administração Pública não fica adstrita ao que as partes demonstrarem no procedimento, conforme acontece nos processos judiciais. A conseqüência disto é que a autoridade processante se vale de qualquer prova de que tenha conhecimento.
1.2. Função da defesa da concorrência -
A função da defesa da concorrência é a proteção do mercado :
__Enquanto espaço em que se busca ver afirmada a livre concorrência; e
__Enquanto bem juridicamente protegido, cujo titular é a coletividade no exercício pleno dos interesses difusos constitucionalmente assegurados;