NOTA INTRODUTÓRIA
Antes de adentrarmos propriamente no assunto que se propõe discutir e trabalhar neste artigo torna-se de extrema valia e necessidade tecer algumas breves observações a cerca do conceito de pagamento e suas espécies, em relações obrigacionais.
Sabe-se que as obrigações estão naturalmente ligadas, atreladas, a um ciclo que perpassa inicialmente pela fonte de sua criação, que podem estar vinculadas a lei, contratos e etc, seguidos da efetivação através das suas modalidades que são dar, fazer e não fazer, e finalmente extintas, de modo genérico, pelo seu cumprimento. Posto isso, extraímos que o pagamento, vincula-se a satisfação da obrigação criada, abrangendo não apenas o ato de repassar dinheiro, mas também de quitação de relações obrigacionais.
Gonçalves, de maneira singular, conceitua pagamento da seguinte forma:
Pagamento significa, pois, cumprimento ou adimplemento da obrigação. O Código Civil dá o nome de pagamento à realização voluntária da prestação debitória, tanto quando procede do devedor como quando provém de terceiro, interessado ou não na extinção do vínculo obrigacional, pois “qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la” (CC, art. 304) e “igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor” (parágrafo único). (2011, p.252)
Dessa forma temos que pagamento é uma maneira de adimplemento, um modo de se extinguir um vínculo obrigacional, efetuado pelo próprio devedor ou por terceiro interessado, implicando na satisfação do débito junto ao credor e posterior liberação da obrigação por parte do devedor, o qual pode ser executado de forma direta ou indireta.
O pagamento direto é aquele em que se aplica o efetivo cumprimento da obrigação, realizando-se a satisfação do débito ao qual se submeteu o devedor, e consequente extinção da divida, aplicando-se a liberação do vínculo obrigacional.
Pagamento indireto ou especial é um meio de extinção de obrigação onde a satisfação do credor e liberação do devedor não se efetivam em decorrência da realização da prestação, mas em virtude da aplicação de determinados pressuposto legais que garantem o efeito liberatório.
Existem diversas formas de pagamento especiais, dentre as quais cumpri-nos destacar a sub-rogação, imputação do pagamento, consignação, dação e pagamento, novação, compensação, confusão e remissão.
É importante ressaltar que no pagamento indireto nem sempre há a plena satisfação obrigação, muito embora se obtenha a liberação do devedor, o que demonstra a existência de várias particularidades presentes neste modo de extinção, sendo, portanto, necessário dedicar atenção a cada um destes institutos.
Diante disto, passaremos a observar nos capítulos a seguir algumas das características, conceituações, aplicações e efeitos ocorrentes em cada uma dessas modalidades especiais de extinção de obrigações, sendo válido salientar que apesar de todas buscarem o mesmo fim, a extinção do débito, elas percorrem caminhos diversos entre si.
1. SUB-ROGAÇÃO
O termo sub-rogação, do latim sub rogare ou sub rogatio, pode ser compreendido como ato de substituir, alterar, trocar uma coisa por outra, preservando, entretanto, os mesmos ônus e atributos da coisa trocada, ou ainda de uma pessoa por outra, quando neste caso há a substituição de indivíduos, assumindo o substituto a mesma posição e situação da pessoa substituída.
Historicamente, o conceito de sub-rogação encontra paralelos a partir do direito romano, o qual possuía institutos que, de fato, não traduziam a substituição exatamente como nós conhecemos hoje, pois entendia como sendo de natureza estritamente pessoal a vinculação da obrigação, contudo, trazia algumas semelhanças no que tange a utilização do termo succedere.
Já a concepção abordada pelo direito canônico, é a que oportunizou o desenvolvimento e ampla irradiação da sub-rogação nos códigos civis consagrados na contemporaneidade.
Quando a sub-rogação trata de coisas ou objetos, convencionou-se chamar de sub-rogação real ou objetiva, e podemos encontrar fundamentação legal, dentre outros, no artigo 1.848 do Código Civil Brasileiro de 2002, com ênfase para o § 3º, onde lê-se o seguinte:
Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.
§ 1º Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa.
§ 2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros. (BRASIL, 2008, p.379)
Sub-rogação pessoal, é aquela que, como sugere o próprio nome, trata de substituição de pessoas e pode ser compreendido como o cumprimento por um terceiro, de uma dada obrigação que originariamente foi assumida por uma pessoa, tendo como consequência a substituição de credores, muito embora se mantenham os direitos e obrigações previstos entre as partes. É sobre a sub-rogação pessoal que trata os artigos 346 a 351 do Código Civil Brasileiro.
A sub-rogação pessoal, em outras palavras, pode ser observada quando um certo fiador quita a divida assumida pelo devedor original junto ao credor e passa, a partir de então, a ocupar a posição de credor, sub-rogando para si os direitos deste último, podendo exigir do devedor tal pagamento.
Portanto, temos que dívida é quitada por um terceiro, o fiador, que adquire para si o crédito ao pagar o credor. Verifica-se assim que há uma substituição de pessoas, sem haver, no entanto, a extinção da dívida e nem liberação do devedor, que passa a ter o dever de pagar o fiador. É válido ressaltar que sempre deve haver um pagamento antes da substituição.
A professora Maria Helena Diniz, disserta acerca sub-rogação pessoal e nos esclarece o seguinte:
Efetivado o pagamento por terceiro, o credor ficará satisfeito e não mais terá o poder de reclamar do devedor o adimplemento da obrigação; porém, como o devedor não solveu o débito, continuará a ter o dever de prestá-lo ante o terceiro solvente, alheio à relação negocial primitiva, até que o pagamento de sua parte extinga o liame obrigacional. Fácil é denotar que esse instituto visa tutelar os direitos do terceiro que efetua o pagamento de dívida de outrem, possibilitando-lhe tomar o lugar do credor que foi pago, de modo que a relação obrigacional só se extingue no que concerne ao credor satisfeito. Logo, o devedor não se exonerará do vínculo negocial, visto que ele sobreviverá relativamente ao terceiro que pagou o débito, a quem passa a titularidade do crédito com todos os seus acessórios, isto é, garantias reais ou fidejussórias (RT, 188:666). Não se terá, portanto, extinção da obrigação, mas substituição do sujeito ativo, pois o credor passará a ser o terceiro (RT, 455:188). (2007, p.261).
Como percebemos o pagamento por sub-rogação gera dois efeitos necessários em decorrência de sua aplicação, a saber, a liberação em função da extinção, ou satisfação do débito junto ao credor originário, comumente chamado de efeito liberatório, e o efeito translativo que surge em virtude da transferência do vinculo obrigacional para o novo credor.
Natureza jurídica
Sobre a natureza jurídica do pagamento com sub-rogação, há várias divergências entre os doutrinadores, divergências estas devido principalmente ao fato de que neste postulado legal haver como característica principal o pagamento sem a extinção do débito, entretanto, usaremos como base a doutrina defendida por Diniz, que assim a define:
Trata-se de um instituto autônomo, mediante o qual o crédito, com o pagamento feito por terceiro, se extingue ante o credor satisfeito, mas não em relação ao devedor, tendo-se apenas uma substituição legal ou convencional do sujeito ativo. A sub-rogação é, pois, uma forma de pagamento que mantém a obrigação, apesar de haver a satisfação do primitivo credor. (2007, p. 270)
Modalidades ou espécies de pagamento com sub-rogação pessoal
No Direito Brasileiro são admitidas duas formas de pagamento por sub-rogação pessoal, que podem ser aplicadas ou por força da lei ou por convenção entre as partes.
Sub-rogação legal
A substituição por força da lei é chamada de sub-rogação legal e está prevista no artigo 346 do CC/02 e pode ocorrer principalmente em três circunstancias:
Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:
I - do credor que paga a dívida do devedor comum;
II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;
III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. (BRASIL, 2008, p.148)
Os casos em que se aplicam o Inciso I ocorrem quando, por exemplo, duas ou mais pessoas são credoras do mesmo devedor, podendo neste caso ser aplicada a sub-rogação legal se qualquer um dos credores pagar ao credor que possui prioridade no pagamento do crédito, o valor devido.
Gagliano nos ensina sobre o Inciso II o seguinte:
A hipoteca é um direito real de garantia incidente sobre imóveis. Em geral, quando uma pessoa pretende obter um empréstimo, o credor, antes de fornecer o numerário, costuma exigir garantias e, em especial, uma garantia real, a exemplo da hipoteca de um imóvel do devedor (uma fazenda, por exemplo). Neste caso, o proprietário terá o seu bem gravado (pela hipoteca), podendo o credor hipotecário reavê-lo em mãos de quem quer que seja, por força do chamado “direito de sequela”. Nada impede, porém, que o devedor aliene o bem hipotecado a um terceiro, ciente da hipoteca (aliás, toda hipoteca deve ser registrada no Cartório de Registro Imobiliário). Este adquirente (o comprador da fazenda), portanto, objetivando liberar o imóvel, poderá pagar a soma devida ao credor hipotecário, sub-rogando-se em seus direitos. (2011, p.200)
O caso previsto no inciso III é o mais comumente empregado, pois trata-se de situações onde um terceiro, juridicamente interessado no cumprimento da obrigação, faz a quitação do débito e sub-roga para si os direitos do credor.
Entende-se que a sub-rogação não pode vir a oferecer-se como uma fonte de lucros ou de vantagens. O credor sub-rogado não pode obter vantagem na aplicação do instituto, ficando seu direito limitado ao valor que desembolsou para satisfazer a obrigação, com todos os seus acessórios.
Sub-rogação convencional
É aquela ocorre quando a substituição é definida por escrito entre as partes nas relações contratuais, ou seja, é aquela decorrente da manifestação da própria vontade dos interessados e está prevista em duas hipóteses, como nos artigo 347 do CC/02, que a disciplina nos seguintes parâmetros:
Art. 347. A sub-rogação é convencional:
I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;
II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. (BRASIL, 2008, p.184)
Em qualquer modalidade em que se aplique a sub-rogação, quer seja ela legal ou convencional, o sub-rogado passa a adquirir para si o próprio crédito do sub-rogante, recebendo, juntamente com todos os seus acessórios, o crédito da obrigação.
2. IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO
Sobre o instituto da imputação do pagamento poderíamos deduzir que consistiria no ato de determinar, indicar ou especificar qual débito líquido e vencido, dentre várias dívidas da mesma espécie, se estaria se extinguindo ao efetuar pagamento de um determinador valor não corresponde à totalidade da obrigação adquirida.
Marcus Acquaviva conceitua esse instituto do direito civil como sendo uma “forma de extinção de obrigações mediante a qual, em dívidas da mesma natureza, líquidas e vencidas, com unicidade de devedor e de credor, se determina qual delas será considerada extinta, em caso de oferecimento de pagamento.” (2009, p. 454)
O Ordenamento Jurídico Brasileiro pressupõe três espécies de imputação do pagamento, onde essa determinação pode ser definida, em caso de não discordância do credor em relação ao recebimento nessas condições a parcialidade do pagamento, primeiramente pelo próprio devedor, não havendo essa indicação pelo mesmo, o credor passa a ter tal atributo, e em caso de não manifestação de nenhuma das partes, sucede-se o que é estabelecido pela lei.
O Código Civil Brasileiro de 2002 define, nos artigos 352 a 355, as disposições legais da imputação do pagamento, e versa da seguinte forma:
Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.
Art. 353. Não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a reclamar contra a imputação feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violência ou dolo.
Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital.
Art. 355. Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa. (BRASIL, 2008, p.185)
Para que haja a imputação do pagamento, presume-se a necessidade de alguns requisitos básicos, os quais podemos observar no próprio texto legal, tal como nos descreve a professora Maria Helena Diniz (2007, p. 276), ao especificar requisitos indispensáveis tais como: Existência de dualidade ou pluralidade de dívidas; Identidade de credor e de devedor; Igual natureza dos débitos; Suficiência do pagamento para resgatar qualquer das dívidas.
A principal função deste instituto é a de viabilizar um meio de pagamento, adimplemento, tendo, portanto, como efeito direto e consequente a quitação da obrigação do devedor junto ao credor.
3. PAGAMENTO POR CONSIGNAÇÃO
O pagamento por consignação consiste, de modo genérico, em um verdadeiro direito que assiste ao devedor em extinguir sua obrigação. Em outras palavras, compreende o ato em que o devedor quita sua dívida através de depósito judicial.
O termo consignação é proveniente do latim cum signare, e tem como significado principal marcar com um sinal, por selo em algo, tornar conhecido. Historicamente, foi instituído na Roma antiga e era possível quando o credor não demonstrava interesse no recebimento da dívida e, em face da manutenção da honra do devedor, determinava-se o depósito para que fosse satisfeito o débito, normalmente feito em algum templo ou santuário e com a indicação de quem era o autor do depósito.
Acquaviva (2009, p.216) nos ensina que no direito brasileiro, o instituto do pagamento em consignação consiste, assim chamado em nosso Ordenamento Jurídico, em [...] o depósito feito judicialmente ou em estabelecimento bancário oficial (CPC: art. 890, § 1º), extinguindo-se a obrigação.
O pagamento por consignação encontra amparo no direito brasileiro nos artigos 334 a 345 do Código Civil de 2002, os quais dispõem e estabelecem as condições necessárias para que possa haver tal tipo de extinção por meio indireto da obrigação, e nos diz o seguinte:
Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais.
Art. 335. A consignação tem lugar:
I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;
II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;
III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;
V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento.
Art. 336. Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento.
Art. 337. O depósito requerer-se-á no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improcedente.
Art. 338. Enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou não o impugnar, poderá o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e subsistindo a obrigação para todas as consequências de direito.
Art. 339. Julgado procedente o depósito, o devedor já não poderá levantá-lo, embora o credor consinta, senão de acordo com os outros devedores e fiadores.
Art. 340. O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando para logo desobrigados os co-devedores e fiadores que não tenham anuído.
Art. 341. Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada.
Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente.
Art. 343. As despesas com o depósito, quando julgado procedente, correrão à conta do credor, e, no caso contrário, à conta do devedor.
Art. 344. O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento.
Art. 345. Se a dívida se vencer, pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poderá qualquer deles requerer a consignação. (BRASIL, 2008, p.183 a 184)
A partir da análise do texto legal, é valido ressaltar o caráter taxativo empregado, o qual desconsidera outras formas de realização de pagamento em consignação fora das determinadas por lei. Verifica-se ainda que a consignação somente se aplica nas obrigações de dar, por ser impossível realiza-la quando se refere a um serviço ou em obrigações de não fazer.
Na consignação o autor da ação é o devedor, já a condição de réu cabe ao credor e a quitação é executada após a sentença, a qual determinará as condições do pagamento, se tal pagamento corresponde ao débito, se o devedor tem razão ao solicitar a consignação, se a obrigação está extinta e ainda se mesma é ou não procedente.
Maria Helena Diniz (2007, p. 244), ao versar sobre pagamento em consignação dispõe o seguinte:
É um modo especial de liberar-se da obrigação, concedido por lei ao devedor, se ocorrerem certas hipóteses excepcionais, impeditivas do pagamento. Apenas nos casos previstos em lei poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida (CPC, art. 890, com redação da Lei n. 8.951/94).
O artigo 890, § 1º a 4º, do Código de Processo Civil admite uma possibilidade de consignação extrajudicial, a qual prevê um depósito feito diretamente em estabelecimento bancário, sem a necessidade de um juiz ou advogado para que se realize tal ação.
Os principais efeitos da aplicação deste instituto é a liberação do devedor de sua obrigação e a extinção da obrigação. Também são liberados de suas obrigações os fiadores e impõem ao credor o ressarcimento das custas causadas por sua recusa em receber a obrigação do devedor.