Sumário: Introdução; Cap.01. Normas jurídicas: Conceito Basilar; Cap.02. Do sistema constitucional tributário, 2.1.Da constituição federal e sua divisão de competência, 2.2.Dos princípios constitucionais tributários, 2.2.1. Princípio da estreita legalidade, 2.2.2.Princípio da anterioridade, 2.2.3.Princípio da irretroatividade da lei tributária, 2.2.4.Princípio da proibição de tributos com efeito de confisco, 2.2.5.Princípio da tipologia tributária, 2.2.6.Princípio da indelegabilidade da competência tributária; Cap. 03. A regra matriz do IPTU, 3.1.Noções preliminares, 3.2.Critério material, 3.3.Critério temporal, 3.4. Critério espacial, 3.5.Critério pessoal, 3.5.1. Sujeito ativo, 3.5.2. Sujeito passivo, 3.6. Base de cálculo, 3.7.Aliquota, 3.8. Sintese da regra matriz de incidência tributária do IPTU; Cap. 04. A progressividade no IPTU antes da EC n° 29/00, 4.1.O princípio da progressividade no IPTU antes da EC n° 29/00, 4.2. Da possibilidade de instituição do IPTU com progressividade fiscal antes da EC n°29/00, 4.2.1 A progressividade fiscal e o princípio de isonomia, 4.2.2.A progressividade fiscal e o principio da capacidade contributiva, 4.3.Síntese; Cap. 05. A progressividade no IPTU após a EC n° 29/00, 5.1.A nova redação do art. 156, § 1° da constituição federal, 5.2. Requisitos para a instituição da progressividade extra-fiscal no IPTU, Síntese da progressividade no IPTU após a EC n° 29/00; Conclusão; Bibliografia.
INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por objeto analisar as modificações trazidas pela Emenda Constitucional n.° 29 de 13 de setembro de 2000 no que tange à possibilidade de instituição de progressividade nas alíquotas do IPTU (Imposto Predial Territorial Urbano).
Nesse sentido, iniciaremos o trabalho traçando breves considerações e delimitaremos alguns conceitos base que servirão de premissas sobre as quais será construída a tese principal para, posteriormente, chegarmos ao âmago da obra e finalizá-la de modo harmônico e coerente, características essenciais a um trabalho científico.
Descreveremos o conceito de norma jurídica, sua importância frente à rigorosa e exaustiva distribuição de competências tributárias feita pela Constituição Federal de 1988, e faremos também uma breve incursão nos princípios constitucionais tributários para, posteriormente, traçarmos a regra-matriz do IPTU, cotejando, de forma detalhada, todos os critérios da hipótese (critérios material, espacial e temporal) e do conseqüente (critério pessoal - sujeito ativo e sujeito passivo- e critério quantitativo – alíquota e base de cálculo).
Logo após, entraremos no ponto central da presente monografia, que é a alteração feita pela Emenda Constitucional (EC) n.° 29/00, no art. 156 da Constituição Federal que delimita a competência tributária do município. Tal alteração possibilita a instituição da progressividade do IPTU em razão do valor, uso e localização do imóvel, sem prejudicar a progressividade no tempo prevista no art. 182. § 4°, inciso II da Constituição Federal.
Tentaremos dar nova interpretação à referida alteração, de modo a colocá-la em consonância com as demais normas e princípios do sistema tributário nacional, explicitando a progressividade no IPTU antes e depois da E.C. n.° 29/00.
Para tanto, confrontaremos o conceito de impostos reais e pessoais, destrinçaremos o princípio da isonomia e da capacidade contributiva e estabeleceremos a diferença entre a progressividade fiscal e a progressividade extra-fiscal aplicada ao IPTU.
Faremos uma breve incursão na lei 10.257/00 – Estatuto da Cidade – para demonstrar quais são os requisitos necessários à instituição da progressividade extra-fiscal no IPTU, além de demonstrarmos a necessidade, coerência e constitucionalidade das alterações trazidas pela EC n.° 29/00.
Ao final, restará clara a constitucionalidade da EC n.° 29/00 no aspecto abordado no presente estudo, sendo proposta nova interpretação ao parágrafo 1°, incisos I e II do art. 156 da Constituição Federal de 1988.
Cap. 1 - NORMA JURÍDICA : CONCEITO BASILAR
O direito surgiu com o advento da sociedade. Não há sociedade sem direito. É o direito que possibilita a vida em sociedade, é ele que regula os limites mínimos que possibilitam a convivência harmônica entre os homens. O direito é o vetor regulador da conduta humana.
No mundo moderno seria impraticável a convivência harmônica dos indivíduos sem a determinação de normas de conduta que prescrevem um dever-ser e delimitam sanções para seu descumprimento.
Esse instrumento fundamental para a existência do homem em sociedade é, nos dizeres de Hans Kelsen [1] "uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano."
O direito é uno é indivisível, sendo que sua divisão em ramos e sub-ramos tem a função única e exclusiva de facilitar o aprendizado.
O que diferencia o direito dos demais sistemas normativos é a forma pela qual ele exerce sua coação. Só o direito pode impor-se através do constrangimento físico e da execução forçada. Outro fator de diferenciação do direito é sua estrutura hierárquica de normas que perfazem uma unidade. O direito é uma construção escalonada de normas onde a primeira encontra sua validade vinculada a outra norma, que por sua vez foi criada por outra norma superior e esta está diretamente ligada à norma fundamental pressuposta que lhe outorga a validade.
É essa construção escalonada de normas que tem como ápice a Constituição Federal, que é o meio pelo qual o Estado intervém na sociedade para buscar o bem comum.
Compreendida a importância do direito como conjunto de normas que regulam as relações intersubjetivas e as relações dos indivíduos com o Estado, bem como, que o direito se utiliza do dever-ser em sua linguagem prescritiva para determinar quais condutas devem ser tomadas pelos indivíduos, avançamos um degrau para analisar a "unidade mínima e irredutível de significação do deôntico [2]": a norma jurídica.
Como foi acima salientado, o direito é um sistema coativo de condutas. Assim, "o ato de coação estatuído pela ordem jurídica surge como reação contra a conduta humana de um indivíduo pela mesma ordem jurídica especificada, esse ato coativo tem o caráter de uma sanção e a conduta humana contra a qual ele é dirigido tem o caráter de uma conduta proibida, antijurídica, de um ato ilícito ou delito, quer dizer, é o contrário daquela conduta que deve ser considerada como prescrita ou conforme o Direito, conduta através da qual será evitada a sanção. [3]"
Logo, há dois tipos de normas: as normas primárias que regulam condutas e as normas secundárias que prescrevem sanções pelo desrespeito às normas de conduta [4]. Essas normas são também chamadas de endonorma e perinorma, respectivamente.
No plano sintático, norma jurídica pode ser definida como o juízo hipotético condicional que prevê um fato jurídico e liga a ele uma conseqüência. Sendo assim, em toda norma jurídica há uma hipótese, dentro da qual será identificado o critério material (comportamento humano regulado pela norma), critério espacial (local que deve ocorrer o comportamento humano para que a norma em questão produza seus efeitos), critério temporal (momento em que tal conduta deve se realizar para gerar os efeitos jurídicos descritos na norma).
Ocorrida a conduta humana prevista no critério material da hipótese da norma, no momento e local nela previstos, surgirão, inevitavelmente, os efeitos descritos no conseqüente da norma, que, nas normas tributárias, é composto pelo critério pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo), e critério quantitativo (alíquota e base de cálculo).
Em síntese, ocorrendo a subsunção do fato à norma (ocorrência no mundo fenomênico do evento descrito na hipótese na norma jurídica, com seu total enquadramento a todos os critérios), inevitavelmente os efeitos da norma jurídica, presentes no conseqüente da mesma, nascerão, surgindo para o sujeito passivo o dever de cumprimento de um dos modais deônticos (proibido, permitido e obrigado).
Caso o sujeito passivo descumpra o dever-ser estabelecido na norma jurídica (endonorma), será a ele imposta uma sanção, que tem em sua hipótese o descumprimento da endonorma, e em seu conseqüente o dever de cumprir um dos modais deônticos acima expostos. Esta segunda norma jurídica é a denominada perinorma.
Tanto a endonorma quanto a perinorma mantêm a mesma estrutura ou seja, uma hipótese (conduta humana em determinado tempo e lugar) que, se praticada, enseja o cumprimento de um dever (estar obrigado, permitido ou proibido) que estará descrito no conseqüente dessa mesma norma jurídica.
Logo, a tarefa do jurista na área tributária, e nas demais áreas do direito, é a de identificar as normas existentes no sistema jurídico pátrio, tarefa que, à primeira vista, parece simples mas que se mostra demasiadamente complexa perante a grande quantidade de textos legais em vigor e da acentuada atecnia do legislador que torna a busca da melhor interpretação por vezes tarefa árdua. [5]
Neste sentido, norma jurídica, sob o prisma semântico, "é a significação que obtemos a partir da leitura dos textos de direito positivo" [6], ou seja, é a construção, feita pelo intérprete do direito, através do suporte físico (texto de lei), da norma jurídica.
Focando em especial o tema do presente estudo, analisa-se a norma jurídica que institui o tributo, denominada regra-matriz de incidência tributária.
Cuida a regra matriz tributária do fenômeno da incidência, sendo assim é ela que vai estabelecer o critério material, espacial e temporal presentes obrigatoriamente na hipótese da regra-matriz e, também, o sujeito ativo e passivo, assim como a base de cálculo e o valor da alíquota presentes no conseqüente da norma instituidora do tributo.
A regra-matriz de incidência tributária é aquela que define a incidência fiscal. Em outras palavras, é aquela que trata da incidência de um tributo, que normatiza a obrigação principal. É a denominada norma tributária em sentido estrito, se contrapõe à norma tributária em sentido amplo que regula os diversos outros fatores que não a incidência propriamente dita.
A estrutura da regra-matriz tributária é a mesma de qualquer norma, seu ponto diferenciador é sua função de instituir um tributo, ou seja, é a norma que dá vida, que faz surgir no ordenamento jurídico a obrigação tributária, que possibilita a cobrança de um tributo.
Compreendido o direito como sistema coativo de norma, e analisada a estrutura de todas normas jurídicas, em especial da regra matriz de incidência tributária, passa-se ao próximo tópico onde trataremos do sistema constitucional tributário.
Cap. 2 – DO SISTEMA CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO
2.1 – Da Constituição Federal e sua divisão de competências
Os estudiosos do direito tributário são, antes de tudo, estudiosos do direito constitucional visto que a Constituição Federal traçou de forma meticulosa os limites e meandros do sistema tributário nacional.
Corroborando tal premissa ensina com a habitual maestria Roque Antonio Carrazza [7]:
"De fato, entre nós, a força tributante estatal não atua livremente, mas dentro dos limites do direito positivo. Como veremos em seguida, cada uma das pessoas políticas não possui, em nosso País, poder tributário (manifestação do ius imperium do Estado), mas competência tributária (manifestação da autonomia da pessoa política e, assim, sujeita ao ordenamento jurídico constitucional). A competência tributária subordina-se às normas constitucionais, que, como é pacífico, são de graus superior às de nível legal, que prevêem as concretas obrigações tributárias."
E arremata de forma brilhante:
" Em boa técnica, não se deve dizer que as pessoas políticas têm, no Brasil, poder tributário. Poder tributário tinha a Assembléia Nacional Constituinte, que era soberana. Ela, realmente, tudo podia, inclusive em matéria tributária. A partir do momento, porém, em que foi promulgada a Constituição Federal, o poder tributário retornou ao povo (detentor da soberania). O que passou a existir, em seu lugar, foram as competências tributárias, que a mesma Constituição Federal repartiu entre a União, os Estados-menbros, os Municípios e o Distrito Federal."
Torna-se evidente que o legislador infraconstitucional está obrigado a obedecer a divisão rígida de competência tributária traçada pela Constituição Federal, sob pena de macular com o vício da inconstitucionalidade qualquer exação que não respeite a meticulosa divisão de competências tributárias imposta pela Carta Magna.
A competência tributária, de que é detentora cada uma das pessoas políticas no Brasil, "é a aptidão para criar, in abstracto, tributos. No Brasil, por injunção do princípio da legalidade, os tributos são criados, in abstracto, por lei (art. 150, I da CF). [8]"
Logo, tem-se o seguinte esquema: a Constituição Federal delimita a competência tributária de todos os entes políticos, e estes, para instituírem os tributos de sua competência, devem editar leis que prevejam, in abstracto, os elementos essenciais da norma jurídico-tributária.
Em outras palavras, deve cada ente tributante instituir a regra matriz de incidência tributária, cuja competência lhe foi outorgada pela Constituição Federal.
Somente após criado através de lei competente (entenda-se lei do ente político autorizado pela Constituição Federal a instituir o tributo) é que poderá o tributo ser cobrado da população.
A competência para tributar não significa somente a possibilidade de instituição do tributo, mas também que pode o ente tributante, através de lei, majorar a alíquota, diminuí-la, conceder isenções, conceder parcelamentos etc.
No entanto, todos estes atos derivados da competência tributária estão condicionados ao respeito aos princípios constitucionais como o não-confisco, o princípio da capacidade contributiva, da legalidade, da anterioridade, e todos os demais princípios que norteiam o sistema tributário nacional.
Ressalta-se que, mesmo na instituição, não pode o legislador infraconstitucional ultrapassar a competência outorgada pela Constituição Federal. Percebe-se que na seara tributária há um limite muito bem traçado, a Constituição Federal.
Para Roque Antonio Carrazza [9] "a Constituição, ao discriminar as competências tributárias, estabeleceu – ainda que por vezes, de modo implícito e com uma certa margem de liberdade para o legislador – a norma-padrão de incidência (o arquétipo, a regra-matriz) de cada exação. Noutros termos, ela apontou a hipótese de incidência possível, a base de cálculo possível e a alíquota possível, das várias espécies e subespécies de tributos. Em síntese, o legislador, ao exercitar a competência tributária, deverá ser fiel à norma – padrão de incidência do tributo, pré-traçada na Constituição. O legislador (federal, estadual, municipal ou distrital), enquanto cria o tributo, não pode fugir deste arquétipo constitucional."
Dúvidas não restam quantos aos limites constitucionais do legislador infraconstitucional, motivo pelo qual passa-se a delinear os princípios constitucionais tributários.
2.2 – Dos Princípios Constitucionais Tributários
Conhecedor dos limites constitucionais a que está adstrito o legislador infraconstitucional, tratar-se-á nesse item dos princípios constitucionais tributários.
É cediça a importância dos princípios constitucionais gerais, como o princípio da igualdade, da justiça, da segurança jurídica, da legalidade, entre inúmeros outros, que não podem ser desconsiderados pelo intérprete do direito.
Reservamos porém, o direito de tratar, na presente obra, somente os principais princípios constitucionais voltados ao sistema tributário nacional.
2.2.1 Princípio da estrita legalidade
O art. 5°, inciso II, da Constituição Federal elegeu o princípio da legalidade como garantia fundamental do povo brasileiro, estatuindo que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Tal mandamento por si só é capaz de impedir que se exija o cumprimento de alguma obrigação, senão mediante lei.
Porém, receosa, a Assembléia Constituinte quis reforçar o princípio genérico na seara tributária estatuíndo que "sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça." (art. 150, I da CF)
Tal mandamento estabelece "a necessidade de que a lei adventícia traga no seu bojo os elementos descritos do fato jurídico e os dados prescritores da relação obrigacional. Esse plus caracteriza a tipicidade tributária. [10]"
Sem a instituição da regra-matriz de incidência com todos os seus critérios por lei competente, não pode o tributo ser cobrado. É isso que prevê o princípio da estrita legalidade.
2.2.2 – Princípio da anterioridade
O art. 150, III, b da Constituição Federal tem a seguinte redação:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III - cobrar tributos:
a)...
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;"
Tal princípio possibilita que o contribuinte possa organizar-se de modo a não ser surpreendido por uma nova lei que majore tributo ou retire isenção antes concedida.
O princípio da anterioridade consiste na exigência constitucional de que a norma que institua ou majore tributo somente produza efeitos no primeiro dia do exercício subsequente ao da promulgação da lei.
A título de exemplo, lei promulgada em 2001 que institua ou majore tributo somente poderá ser exigida em 01/01/2002, pois antes dessa data tal norma é despida de eficácia-sintática, considerando-se a exigência do art. 150, III, b da Constituição Federal.
2.2.3 – Princípio da irretroatividade da lei tributária
Da mesma forma que o princípio da legalidade, o princípio da irretroatividade da lei tributária está expresso duas vezes na Constituição Federal.
O art. 5°, XXXVI, veda que a lei prejudique o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido; é praticamente reescrito no capítulo sobre a ordem tributária nos seguintes termos:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III - cobrar tributos:
b) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado."
Melhor que peque o constituinte por excesso de zelo do que por falta dele.
O referido princípio veda que a lei atinja fato já ocorrido, o que causaria, no mínimo, uma grande insegurança, impossibilitando a certeza das negociações e colocando os contribuinte em eterno estado de preocupação na realização de negócios jurídicos.
2.2.4 – Princípio da proibição de tributo com efeito de confisco
O presente princípio é mais uma das vedações do art. 150 da Constituição Federal que tem a seguinte redação:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
IV - utilizar tributo com efeito de confisco;"
O grande problema enfrentado pela doutrina é estabelecer o limite entre o confisco e o não confisco. Em alguns casos pode parecer clara a opção confiscatoria do legislador, como na cobrança de 50% do valor venal do imóvel no caso no IPTU. Porém, em outros casos tal limite de alíquota poderia ser aceito, como por exemplo na tributação da comercialização do cigarro como meio de desincentivar seu consumo, aumentando o valor de venda do produto.
Percebe-se a linha tênue e muitas vezes subjetiva que marca a diferença entre o tributo com efeito de confisco e o tributo regularmente cobrado.
Tal princípio deve servir de parâmetro para o legislador que instituir o tributo, sendo que qualquer alíquotas abusivas devem ser coibidas pelo Poder Judiciário.
2.2.5 – Princípio da tipologia tributária
Esse princípio implícito reza que "o tipo tributário é definido pela integração lógico-semântica de dois fatores: hipótese de incidência e base de cálculo" [11].
Isso significa que para definir-se o tipo tributário deve-se analisar seu critério material (integrante da hipótese de incidência) e confirmá-lo com a base de cálculo.
Em exemplo oferecido por Alfredo Augusto Becker [12], esclarece-se a questão:
"O imposto cuja alíquota é calculada sobre o valor da venda é imposto cuja hipótese de incidência tem como núcleo (base de cálculo) o negócio jurídico específico de compra e venda e, em conseqüência, o gênero jurídico do imposto é o de imposto de vendas. Se a alíquota for calculada sobre o valor da promessa de compra e venda, tratar-se-á, então, de outro imposto, pois sua hipótese de incidência tem como núcleo (base de cálculo) o negócio jurídico de promessa de compra e venda, de modo que o gênero jurídico do imposto é o do imposto de promessas bilaterais, devendo-se notar que, neste caso, o contrato de compra e venda já não é núcleo mas elemento adjetivo que atribui espécie jurídica àquele gênero jurídico de tributo : imposto de promessas bilaterais ( núcleo) de contrato de compra e venda (elemento adjetivo)."
O referido princípio é interpretado a partir do art. 154, inciso I da Constituição Federal, que regula a competência residual da União para instituir impostos que não tenham hipótese de incidência (fato gerador na linguagem do legislador) nem base de cálculo dos impostos já previstos na Constituição Federal.
2.2.6 – Princípio da indelegabilidade da competência tributária
Esse princípio também não está expresso na Constituição Federal, porém é facilmente deduzido através de uma interpretação sistemática da Carta Maior.
Como já foi bem frisado no primeiro tópico do presente capítulo, a Constituição Federal delimitou de forma meticulosa as competências de cada ente tributante retirando deles o poder de tributar e lhes concedendo competências determinadas para a tributação.
Pensar em delegar a competência tributária é desfazer o trabalho do Constituinte originário, é desvirtuar a divisão de competências, é ferir a autonomia dos entes tributantes.
Não bastasse a vedação constitucional implícita, o art. 7° do CTN veda expressamente a delegação da competência tributária.