2- A edição exagerada de leis no Brasil e seus efeitos
De há um século para cá tem aumentado assombrosamente a competência do Estado, o volume dos assuntos sobre os quais ele é chamado a apreciar, decidir e mandar. Emaranhado e perdido no meio de uma civilização comprometida pelo egoísmo, a crueldade e a ânsia dos gozos materiais, o homem começou a apelar desesperadamente para o Estado, numa espécie de estatolatria. A cada necessidade, a cada desejo, a cada veleidade da cupidez e da ignorância coletiva, o ventre do Estado, em contínua gestação, dá à luz uma lei, um regulamento, uma ninhada de funcionários - novo serviço público.
Mas, já não se exige do Estado apenas bens materiais; quer-se também os espirituais. E como, depois de cinco mil anos de ciência e filosofia, os gênios e os santos não tenham conseguido um critério universalmente aceito sobre a essência desses bens, o homem contemporâneo teve a estranha inspiração de pedir ao Estado que os decretasse. Em breve, perspicazes legisladores definiram em códigos e solícitos funcionários produziram em massa o belo, o bem e a verdade, para consumo do público. Essa maravilha foi realizada pelos Estados autoritários e imitada por outros. Todavia, tais bens estão fora da competência do Estado, são transcendentes; por isso, assiste razão a Rui Barbosa quando diz que "o Estado é apenas a organização legal das garantias de paz comum e mútuo respeito entre as várias crenças, convicções e tendências que disputam, pela propaganda persuasiva, o domínio do mundo. A verdade científica, a verdade moral, a verdade religiosa estão fora da sua competência. É na região superior do espírito, é na esfera livre das consciências que elas se debatem, caem ou triunfam" [5].
No Brasil, segundo Pontes de Miranda (Jornal do Brasil, 27/05/1980, p. 10), em palestra na Universidade de Brasília, em 1980, estimava-se estarem em vigor 45.000 leis. Cifra absurda para a época! Hoje, passado apenas um vicênio, temos aproxidamente um milhão de leis. É esta contínua criação de leis e regulamentos que nos deterá o passo, a fim de analisar sinteticamente seus efeitos. O problema, alerte-se, não é flor nativa e nem é recente.
Uma lei não é fruto do acaso ou de mero capricho do legislador, saindo-lhe da cabeça como Minerva da cabeça de Júpiter. Ela provém de uma necessidade coletiva, racionalmente apreendida pelo legislador (em tese, representante do povo), que cria a lei com o propósito de congregar em seu bojo a solução da expectativa social. Quando um certo número de indivíduos considera um padrão como apropriado, internalizando-o, a norma correspondente existe. Quando tal padrão é assegurado por fortes pressões sociais para sua obediência, é considerado como impondo obrigações. A norma legal floresce sobre essa capacidade de obedecer dos indivíduos. A própria justiça em vez de algo abstrato e eterno nasce das relações que os homens empreendem entre si no comércio da vida diária.
É esta correspondência entre o anseio da comunidade e sua conversão em lei, que confere legitimidade ao processo de elaboração legislativa e que faz com que o povo obedeça ao que determina a lei, sem a necessidade de se recorrer ao uso da força, a não ser em casos esporádicos. Uma sociedade tende a amar e a submeter-se de bom grado às suas leis quando têm elas como obra sua, necessária e útil. Todavia, quando a lei é criada para atender interesses que não os da sociedade, ela perde ou sequer chega a adquirir eficácia social, ou seja, a capacidade de produzir efeitos no seio do povo e de, portanto, ser observada e cumprida por esse mesmo povo. "O direito à submissão dos povos cessa, nos governos, onde começar por eles, a troca da lei em arbítrio" [6].
O efeito imediato da confecção exagerada e a todo transe de novas leis é a perda de eficácia social. Porque leis, quanto mais se as fazem, menos se tende a conhecê-las, respeitá-las e aplicá-las. O excesso de mudanças nas leis é sinal de pouca afeição a elas. Crises não se resolvem apenas e principalmente pela emissão de novas leis. Contrariamente, às vezes se fazem leis para se impedirem as reformas sociais ou políticas que o povo quer e precisa, apenas como um discurso fácil e abúlico a mais que se usa para enganar a sociedade.
Criação de leis não é jogo, nem pode ser um engodo ao povo. A emissão desenfreada e a todo momento de novas leis, nas ocasiões e para os grupos que o que mais querem é nada criar ou manter o status quo que os privilegia, pode ensejar a que o povo chegue à conclusão de que as suas leis são inúteis, ou pior ainda, instrumentos de poucos em detrimento de muitos. Além do que, o enleamento dos homens numa infinidade de leis, tão numerosas que se torna impossível conhecê-las todas, ou tão obscuras que é impossível compreendê-las, constitui-se num princípio de injustiça, não obstante o princípio formal e legal de que a ignorância da lei não exime da obrigação de observá-la. Trata-se de princípio retórico e ficcional que visa unicamente preservar a ordem jurídica, estando completamente dissociado da eqüidade.
3- Pragmatismo legislativo
Aspecto que não pode passar sem receber sua pitada de comentários refere-se ao pragmatismo legiferante.
A lei criada pelo Parlamento é fecundada pelos casuísmos que ocorrem na praça e aproveitável pelos efeitos práticos imediatos. Raptou-se um empresário de sucesso, torne hediondo o crime de seqüestro e junte os penduricalhos que torna a pena mais aflitiva ainda. O horizonte do legislador restringe-se ao raio de ação das luzes da imprensa, que segundo dizem, representa e destila a opinião pública (não confundir com opinião publicada, "aquilo que a imprensa pensa e quer que a população pense"). Embora a imprensa não seja o único canal possível de aproximação com a sociedade, no caso brasileiro, ela com exclusividade desempenha o papel de formadora de opinião pública, pois o livro e sua leitura é uma prática incomum entre nossa população, que o utiliza apenas como adorno em sua sala de estar e não como instrumento de engenho!
Não se aplica ao Brasil o que ocorreu com o ordenamento jurídico romano, calcado e produzido em cima de uma política legislativa casuística que não obstante levou este povo antigo, apesar da grandeza reconhecida de sua ordem jurídica, a alguns desatinos verbais, incompreensíveis para a funcionalidade sistemática de hoje. Os romanos, é preciso que se diga, tinham um elevado senso de dever e de organização política, jurídica e militar, tudo guiado por uma postura pragmática de muita eficiência [7]. O casuísmo romano partia de casos particulares que funcionavam como uma amostragem do que ocorria normalmente e que exigia, portanto, uma regulamentação jurídica que abarcasse todos os casos semelhantes.
No Brasil, o que ocorre é uma prática casuística em que o caso particular que enseja a produção legislativa não se repetiu nem meia dúzia de vezes, quando não tenha ocorrido apenas uma vez na mente tendenciosa, corporativa e vingativa do legislador, o que leva a ter a lei brasileira muitas vezes como instrumento de vingança. Um exemplo serve para ilustrar. No ano de 2000, no dealbar da virada do milênio, o presidente da República participou de uma feira internacional onde estavam expostos diversos stands, entre os quais um do Brasil. Muito se comentou à época (pela imprensa nacional), que o valor gasto com o referido stand, administrado por um filho do respectivo chefe de governo, não condizia com o que fora apresentado efetivamente na feira, indício, portanto, de desvio de dinheiro público. De posse destes indícios, um membro do Ministério Público instaurou um inquérito civil para apurar as supostas irregularidades. Que fez então o referido presidente? Apelou ilegitimamente para a máquina legislativa, como antes houvera, talvez, apelado para o Tesouro Nacional. Moral da história é que foi editada uma lei de natureza penal (Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000) modificando o art. 339 do Código Penal que em sua redação original dispunha: "dar causa a instauração de investigação policial ou de processo judicial contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente", e que pela nova redação passou a ter o seguinte teor: "dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente". Pôs o presidente então uma espada de Dâmocles sobre a cabeça do promotor. Em vez de contratar um advogado, resolveu abeberar-se na fonte que apresenta solução redentora: acionou seus prosélitos parlamentares e aprovou uma lei, certamente melhor que uma sentença judicial, pois desprovida da incerteza. Pode-se, portanto, esperar do casuísmo brasileiro que reflita a grandeza legislativa de Roma antiga? Claro que não; que me perdoe o grande Tobias Barreto, mas no Brasil casuísmo é sinônimo de vingança, afilhadagem e corrupção. Por esta via, a legislação continuará a patinhar no pó do pessoalismo e da ineficácia, mantendo-se acanhada e atrasada, em nada favorecedora da democracia.
4- Falta de uma política legislativa
A verdade é que não há uma política legiferante séria, racional e responsável. O que nos resta é uma legislação retórica, em que cada lei se apresenta mais bonita e sonora que as outras, mas sem alcance prático nenhum, sendo obrigado a conviver com a prática que inutilmente tenta extirpar. A estrutura normativa ainda não foi bafejada pelos princípios morais e éticos que caracterizam o modelo democrático. Temos uma legalidade formal sem eco numa moralidade democrática. Acena o Direito com justiça social, igualdade social, direitos fundamentais, mas sem o plus ético só resta o desejo formal. De nada adianta uma ordem jurídica com uma retórica moderna, se sua atualização se dar por práticas tradicionais inerente à ordem anterior, assegurando a continuidade de um antigo modelo.
No Brasil, ademais, o legislador legisla simplesmente como se estivesse utilizando a lei como uma moeda de troca (às vezes como instrumento de vingança pessoal, como expus acima), de pouco valor, dado que é prodigalizada às mancheias, casuisticamente. Esse pragmatismo, próprio das sociedades autoritárias, é altamente prejudicial, pois o que hoje se justifica diante de um fato concreto, amanhã poderá não apresentar a mesma utilidade. Também só por ser útil, o útil não é verdadeiro; o que dá resultados práticos, no sentido de úteis, não é, só por isso, verdadeiro.
A lei é por essência, abstrata, genérica e impessoal, e assim para guardar correspondência com sua finalidade e natureza deve ser criada nos mesmos moldes. A corrupção genética da lei liga-se, normalmente, à dubiedade e relatividade do caso concreto. Como ato sério e responsável, pois instrumento coletivo, não pode a lei ter berço nas paixões de momento e sentimentos menos nobres de vingança, ou pior ainda, na mercancia vil de favores. Cada projeto de lei, verdade seja dita, gera uma batalha por meio da qual os legisladores procuram extrair favores.
De forma alguma se aplica a premissa pragmatista de que o vantajoso em relação à experiência atualmente em vista, sê-lo-á necessariamente em relação a experiências posteriores. O caso concreto se não guarda pertinência com a generalidade dos casos, não sendo uma amostragem do comportamento social, não pode servir de modelo para a criação legal. Para a edição da lei exige-se uma jurisprudência social que condense uma necessidade de prescrições para reger a espécie e colmatar uma lacuna que espontaneamente a sociedade mostrou-se incapaz de equacionar. E até nisso o legislador deve precaver-se, pois a máquina legislativa quando muito usada passa a funcionar como fator de desmobilização social. A sociedade civil, tal como as sociedades políticas, é organizada e por isso mesmo detém mecanismos de controle e solução de problemas (as chamadas instâncias formais de controle). Tais mecanismos para manterem-se azeitados e eficazes, requerem sejam usados. A criação iterativa e abusiva de leis afoga a iniciativa da sociedade e enferruja suas engrenagens naturais de composição de litígios. A adoção legisltiva da sociedade é procedimentalmente irregular, na medida em que a sociedade civil não pode ser tida como órfã e nem tampouco é tutelável, pois detentora dos rumos de seu destino e titular exclusiva do poder político.
Hoje o que temos é um sistema legislativo de feição totalitária, inserindo-se ao máximo na vida privada, para controlar o indivíduo.
5- A qualidade dos aplicadores das normas jurídicas
A força e a eficácia de uma determinada ordem jurídica medem-se não pela quantidade de suas leis, mas pela qualidade de seus juízes. As normas valem o que valerem seus aplicadores, já dizia Thomas Jefferson, princípio sobre o qual a nação americana deve sua grandeza (e retirado da tradição clássica dos Anglo-Saxões de que o juiz é o órgão essencial do Direito; de que é Direito o que é aplicável pelo Juiz). Inclusive não se pode afirmar conclusivamente e apriori, se uma lei é boa ou má, justa ou injusta. Tal avaliação só é possível depois que a mesma é aplicada ao caso concreto. E aí entra em cena a sensibilidade e inteligência do aplicador.
Ao brocardo romano sic lex, sic judex – "tal a lei, tal o juiz", pode-se por esta visão cambiar facilmente por sic judex, sic lex – "tal o juiz, tal a lei". É a qualidade do juiz que vai dizer da qualidade da lei, e não o contrário.
Se o juiz ao aplicar a lei fizer uso de recursos hermenêuticos e princípios contrários à justiça, não há lei por melhor que seja, capaz de manter-se assim na prática. O juiz pode tanto corromper uma lei "boa", quanto aperfeiçoar uma lei "má". No grande leito legal, cria a jurisprudência, conforme a qualidade dos juízes, veredas estreitas e intransitáveis, ou amplas vias por onde transitará a segurança e a justiça, com maior ou menor dificuldade. Quanto melhor "souber a jurisprudência adaptar o Direito vigente às circunstâncias mutáveis da vida, tanto menos necessário se tornará por em movimento a máquina de legislar. Até mesmo a norma defeituosa pode atingir os seus fins, desde que seja inteligentemente aplicada" [8]. E isto porque mesmo que uma lei completamente dissociada da evolução histórica do povo seja formalmente posta em vigor, o juiz pode ao interpretá-la e aplicá-la, repô-la no curso da tradição (e no Brasil temos a vantagem de contar com a fiscalização da constitucionalidade da lei).
Uma magistratura não prescinde de ser eficiente, instruída e vocacionada, e com isso é capaz de resolver uma boa quantidade de problemas da democracia. Há até quem sustente ser a instrução dos magistrados elemento fundamental para uma boa justiça, de acordo com conhecida e repetida máxima de um antigo chanceler francês: "Prefiro mil vezes ser julgado por um magistrado venal, porém, capaz, a sê-lo por um magistrado honesto, porém, ignorante, porque o magistrado venal não faltará à justiça senão nas causas em que tiver interesse em fazê-lo, enquanto que o magistrado ignorante só por um mero acaso pronunciará uma boa sentença".
O tino jurídico de Tobias Barreto, com base na lição de Rossirt (Entwicklung der Grundsaetze des Strafrechts), atentou para o fato de que "a liberdade deve ser protegida por outro modo, que não o simples respeito da letra da lei; porquanto, onde a independência e integridade dos juízes, a honra do soberano e da nação não são garantias suficientes de justiça, a lei é um instrumento na mão dos mais sabidos. A santidade do direito e de sua justa distribuição não pode ser posta em perigo por esta ou aquela doutrina dos juristas" [9]. Efetivamente, o mero discurso jurídico, normalmente contraditório e com acentuado tom ideológico tem como função a imposição de modelos de comportamento, e por isso mesmo, não apresenta uma uniformidade capaz de salvaguardar com razoável excelência os bens fundamentais do ser humano.
A salvação de qualquer nação e a efetividade de sua ordem jurídica jazem na grandeza de sua justiça, na sua moral elevada. A barreira a qualquer intrujice do poder estatal, em seus propósitos expansivos e centralizantes, deve encontrar pronta vigilância no oráculo da justiça, regaço onde a liberdade busca confiantemente refúgio. Onde ela não funciona, onde subsistemas pessoais envolvem-na e onde interesses secundários desviam-na de sua nobre missão, o que resta é a desesperança e o domínio do arbítrio.