A Constituição da República de 1988 atribuiu relevante papel aos Tribunais de Contas, confiando-lhes a função precípua de exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades da Administração Pública Direta e Indireta, mediante controle externo (art. 71, CR/88). Diz-se que os Tribunais de Contas são órgãos auxiliares do Poder Legislativo, embora não lhe integrem tampouco lhe sejam subordinados. Na realidade, os Tribunais de Contas são órgãos investidos de autonomia jurídica, a exemplo do que se passa com o Ministério Público.
Devido à sua autonomia, as atribuições dos Tribunais de Contas não derivam de delegação dos órgãos do Poder Legislativo, mas traduzem emanação direta do próprio texto constitucional.
Em linhas gerais, essas atribuições encontram-se disciplinadas nos arts. 71 e seguintes da Constituição da República de 1988. Nesses dispositivos, há previsão de competências fiscalizadoras, judicantes, sancionatórias, consultivas, dentre outras. (NOVELINO, p. 854-859).
Entre elas, encontra-se a competência para o registro de atos de admissão de pessoal. Veja-se o disposto no art. 71, III, do texto constitucional, a seguir transcrito:
Art. 71 - O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
(...)
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório.
Ex vi da norma transcrita, cabe às Cortes de Contas apreciar, para fins de registro, a legalidade de todos os atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na Administração Pública Direta e Indireta. Essa competência foi uma inovação da Constituição da República de 1988 e consiste na análise, pelos Tribunais de Contas, da conformidade do ato de admissão com o ordenamento jurídico.
Note-se que a redação conferida ao art. 71, III, da Constituição da República é excessivamente ampla, somente excluindo expressamente do controle as nomeações para cargos de provimento em comissão. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes salienta que tal exclusão decorre da precariedade das nomeações em cargos de livre provimento. Contudo, sustenta o autor que os Tribunais de Contas têm o poder-dever de examinar a legalidade das admissões nesses casos, somente não o fazendo para fins de registro. Assim, o controle externo abrangeria a atribuição de verificar, por exemplo, a ocorrência de nepotismo ou ilicitudes outras também no que se refere aos cargos em comissão (FERNANDES, p. 306).
Seja como for, apesar da exclusão expressa apenas dos cargos comissionados, certo é que eles não constituem a única espécie de cargos em que a admissão foge à competência estipulada no art. 71, III, da Constituição Federal.
Consoante as lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o provimento de cargos por “servidores públicos” pode “ser classificado, quanto à sua durabilidade, em efetivo, vitalício e em comissão” (DI PIETRO, p. 527). Sem adentrar a discussão se os titulares de cargos vitalícios seriam realmente servidores públicos - o que nos parece incorreto, tendo em vista que a tendência atual é reconhecer-lhes o status de agentes políticos -, a classificação proposta pela autora pode ser ampliada para os agentes ocupantes de cargos públicos em geral, bastando que se inclua a espécie de provimento por tempo certo. Assim, pode dizer-se que há cargos públicos de provimento efetivo, vitalício, em comissão e por tempo certo. Nesta última categoria, enquadram-se os cargos com mandato por tempo certo, notadamente os eletivos (Presidente da República, Governador, Prefeito, Senador, Deputado Federal, Deputado Estadual e Vereador).
Os cargos efetivos são providos mediante prévia aprovação em concurso público, assegurando-se ao servidor o direito à estabilidade após três anos de efetivo exercício. A partir da declaração de estabilidade, o servidor somente pode ser destituído do cargo por sentença judicial, processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa ou por procedimento de avaliação periódica de desempenho, também assegurado o direito à ampla defesa (art. 41, §1º, CR/88).
Por outro lado, os cargos em comissão são providos em caráter transitório, independentemente de concurso público. Os seus ocupantes são demissíveis ad nutum, ou seja, podem ser destituídos, a qualquer momento, sem necessidade de procedimento prévio.
Já o provimento dos cargos vitalícios não exige, necessariamente, prévia aprovação em concurso público. Leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro que provimento vitalício é o que assegura “ao funcionário o direito à permanência no cargo, do qual só pode ser destituído por sentença judicial transitada em julgado” (DI PIETRO, p. 527). Tal espécie de cargo somente pode ser criado pelo Poder Constituinte, e não pelo legislador ordinário. Na Constituição da República de 1988, são de provimento vitalício os cargos dos membros da Magistratura, do Tribunal de Contas e do Ministério Público. Como o próprio conceito acima transcrito elucida, todos esses cargos têm em comum a garantia constitucional de que seus ocupantes somente podem ser destituídos ao fim de processo judicial (arts. 73, §3º, 95, I, e 128, § 5º, a).
À primeira vista, a literalidade do art. 71, III, da Constituição da República pode levar à conclusão de que os Tribunais de Contas têm o poder-dever de apreciar a legalidade das investiduras em cargos de provimento efetivo, de provimento vitalício e de provimento por tempo certo. Isso porque, como dito, apenas as nomeações para cargos de provimento em comissão foram excluídas explicitamente do controle para fins de registro.
Todavia a Constituição da República deve ser interpretada em sua completude, e não mediante a leitura de dispositivos isolados. Com propriedade explica Marcelo Novelino:
O fundamento para que uma norma não seja analisada isoladamente, mas em conjunto com as demais normas integrantes do sistema no qual está inserida, decorre da conexão e interdependência entre os elementos da Constituição. As normas constitucionais devem ser consideradas como preceitos integrados em um sistema interno unitário de regras e princípios. (NOVELINO, p. 187)
Desse modo, fazendo-se uma interpretação sistêmica da Constituição da República, a admissão em cargos de provimento vitalício não se submete plenamente ao registro previsto no art. 73, III, da Constituição da República.
Na maioria dos casos, a nomeação para o cargo público vitalício dá-se a partir de prévia aprovação em concurso público, e a vitaliciedade é alcançada após dois anos de efetivo exercício. Mas há situações em que a posse prescinde de concurso, e a vitaliciedade é obtida no momento da investidura no cargo. Inserem-se, neste último regramento, os membros dos Tribunais de Contas (art. 73, §§ 1º e 2º), os ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 101, parágrafo único), um terço dos ministros do Superior Tribunal de Justiça (art. 104, parágrafo único), os ministros do Superior Tribunal Militar (art. 123) e um quinto dos membros dos demais Tribunais do Poder Judiciário (art. 94, CF).
Seja como for, sempre que a vitaliciedade houver sido alcançada, conferir aos Tribunais de Contas a competência para apreciar a legalidade dos atos de admissão significaria tornar sem efeito a garantia constitucional de que a perda do cargo vitalício somente pode dar-se mediante sentença judicial transitada em julgado. Tal interpretação não pode ser admitida, tendo em vista que, como bem observa José dos Santos Carvalho Filho:
[...] a vitaliciedade configura-se como verdadeira prerrogativa para os titulares dos cargos dessa natureza e se justifica pela circunstância de que é necessária para tornar independente a atuação desses agentes, sem que sejam sujeitos a pressões eventuais impostas por determinados grupos de pessoas. (CARVALHO FILHO, p. 582)
Assim, a exegese aventada acabaria por fragilizar - ou mesmo neutralizar - uma garantia que o texto constitucional pretendeu assegurar.
Portanto, a interpretação mais adequada é a que considera que os cargos vitalícios representam restrição ao alcance do art. 71, III, da Constituição da República. Em outros termos, os Tribunais de Contas somente possuem competência para apreciar a legalidade das admissões dos titulares de cargos dessa natureza até o momento da obtenção da vitaliciedade.
Em face disso, nas hipóteses em que a vitaliciedade é obtida no próprio momento da investidura no cargo, falece competência às Cortes de Contas para efetuar o controle de legalidade desde o início. Ou seja, nessa hipótese, não há que se falar em apreciação do ato de admissão, para fins de registro, pelos Tribunais de Contas. Isso é o que ocorre, por exemplo, com os magistrados oriundos do quinto constitucional, bem como com os membros dos Tribunais de Contas. Nesses casos, portanto, uma vez que não se outorgou competência aos Tribunais de Contas para a apreciação dos atos de admissão, sequer pode ser instaurado processo de controle externo com esse objetivo, por ausência de pressuposto de constituição válida do processo.
Já nos casos em que a vitaliciedade não é alcançada com a simples posse, mas sim após dois anos de efetivo exercício no cargo, o desempenho da atribuição contida no inciso III do artigo 73 da CR/88 se encontra limitado ao período em que o ocupante do cargo encontrar-se em estágio probatório. Assim, os Tribunais de Contas só podem apreciar, para fins de registro, os atos de admissão desses agentes até que eles se tornem vitalícios. Depois disso, não mais subsiste o poder-dever dos Tribunais de Contas, uma vez que a norma específica que assegura o vitaliciamento (artigos 95, II, e 128, § 5º, I, a, da CR/88) passa a afastar a possibilidade da negativa de registro do ato de admissão. É o que sucede com os magistrados aprovados por concurso público e com os membros do Ministério Público.
Destarte, nessa segunda situação, o Tribunal de Contas possui uma competência limitada temporalmente. Isto é, o poder-dever de apreciar a legalidade da admissão, para fins de registro, deixa de existir com o transcurso do prazo de dois anos da investidura no cargo. Esse fenômeno amolda-se ao conceito de decadência, na medida em que a apreciação da legalidade dos atos de admissão é um poder-dever que as Cortes de Contas têm de provocar a alteração de uma situação jurídica (mediante a denegação do registro), o qual é eliminado com o decurso do tempo. Frise-se que inexiste uma obrigação do jurisdicionado correlata a esse poder-dever, que, se existisse, poderia atrair a configuração da prescrição (THEODORO JÚNIOR, p. 346-348). Igualmente não há que se falar aqui em pretensão. Assim, a competência dos Tribunais de Contas de apreciar a legalidade da admissão dos magistrados aprovados em concurso público e dos membros do Ministério Público decai após o transcurso de dois anos da investidura destes no cargo. Todavia a decadência não incide sobre o ato de registrar a admissão, que passa a ter natureza cartorária, mas simplesmente sobre o poder-dever de apreciar a sua legalidade e eventualmente denegar o registro, que possui natureza constitutiva negativa. Portanto, se houver algum processo de controle externo em curso por ocasião da aquisição da vitaliciedade, a decisão final a ser proferida deve reconhecer a decadência e, em conseqüência, registrar a admissão. Assinale-se que essa decisão possui caráter meramente declaratório.
Pondere-se, por outro lado, ser também juridicamente possível interpretar que esses processos de controle externo em curso, por ocasião da aquisição da vitaliciedade, devem ser extintos sem julgamento de mérito, em virtude da falta superveniente de requisito de desenvolvimento válido do processo (competência do órgão julgador) ou mesmo de perda superveniente do objeto.
Independente da linha de raciocínio que resolva trilhar o aplicador da norma, o mais importante é deixar assentado que, após a obtenção de vitaliciedade, as Cortes de Contas não mais podem denegar o registro do ato de admissão.
Valdecir Pascoal parece ter interpretação semelhante, ao dizer que os Tribunais de Contas somente têm competência para apreciar a legalidade, para fins de registro, das admissões em cargos efetivos ou mediante contratos por prazo determinado:
Trata-se de mais uma competência própria (privativa) do Tribunal de Contas. É analisada a legalidade das nomeações decorrentes de concursos públicos (cargos efetivos) e de contratos por prazo determinado, além da concessão de aposentadorias, reformas e pensões. (PASCOAL, p. 172)
Para não fragilizar a garantia constitucional da vitaliciedade, no máximo as Cortes de Contas poderiam registrar os atos de admissão em cargos vitalícios sem emitir juízo de juridicidade, exercendo função meramente cartorária. Mas isso, a rigor, não seria “apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal”, competência esta que envolve, como visto, o exame da conformidade da admissão com o ordenamento jurídico.
Evidentemente, raciocínio análogo ao que ora se expõe deve ser aplicado aos cargos com mandato por tempo certo, em especial os eletivos. Se fosse empreendida uma leitura meramente literal do art. 73, III, da Constituição da República, a investidura em cargos como os de Presidente da República, Governador, Prefeito, Senador, Deputado Federal, Deputado Estadual e Vereador também estaria sujeita à apreciação dos Tribunais de Contas. Todavia isso seria equivocado, uma vez que o próprio texto constitucional prevê as hipóteses de perda desses cargos, não se incluindo, entre elas, a negativa de registro pelas Cortes de Contas.
Ademais, há um ramo da Justiça brasileira especializado no controle do processo eleitoral, a quem compete a análise de todos os atos que levam à investidura em cargos eletivos. Dessa forma, o exame da legalidade dessas investiduras é realizado pela própria Justiça Eleitoral, no curso do processo de diplomação dos candidatos eleitos (art. 121, CR/88).
Como bem leciona Eros Roberto Grau, “não se interpreta o direito em tiras; não se interpreta textos normativos isoladamente, mas sim o direito, no seu todo” (BRASIL. STF, 2009). Logo, o art. 73, III, da Constituição deve ser lido à luz das demais normas constitucionais. Assim, tendo em vista que, a exemplo dos cargos de provimento vitalício, os cargos com mandato por tempo certo possuem regras constitucionais próprias para a sua perda, fica limitado parcialmente o conteúdo da norma antes citada, que fixa a competência dos Tribunais de Contas.
Pelo exposto, no tocante aos atos de admissão, a aplicabilidade do art. 71, III, da Constituição da República é limitada pela incidência de outras normas constitucionais, somente se aplicando plenamente aos cargos de provimento efetivo. No tocante aos cargos de provimento em comissão, há exceção expressa à competência dos Tribunais de Contas no próprio art. 71, III. Por sua vez, com relação aos cargos de provimento vitalício, somente é admitido pelas regras especiais da Constituição da República que as Cortes de Contas apreciem, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão antes que os titulares dos cargos obtenham a vitaliciedade. Isso equivale a dizer que, nas hipóteses em que esta é alcançada com a simples posse no cargo, exclui-se totalmente a incidência da aludida competência. Já nos casos em que a vitaliciedade é obtida após dois anos de efetivo exercício, os Tribunais de Contas possuem competência restrita temporalmente, ou seja, somente podem apreciar a admissão se o fizerem dentro do prazo constitucional de dois anos. A partir do transcurso desse lapso temporal, se não houver sido realizado o registro do ato de admissão, eventuais processos de controle externo em curso com esse objetivo não podem resultar na denegação do registro. Finalmente, no que tange aos aqui denominados cargos de provimento por tempo certo, em especial os eletivos, a aplicabilidade do art. 71, III, da Constituição da República é excluída totalmente relativamente ao registro dos atos de admissão, haja vista a existência de regras constitucionais especiais para a perda desses cargos, que afastam a sua incidência.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 101. Tribunal Pleno. Relatora: Min. Carmen Lúcia. Brasília, 24 de junho de 2009. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADPF%24%2ESCLA%2E+E+101%2ENUME%2E%29+OU+%28ADPF%2EACMS%2E+ADJ2+101%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/ag5xf9k. Acesso em 30/10/2014.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2005.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.
PASCOAL, Valdecir. Direito Financeiro e Controle Externo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao Novo Código Civil, vol. 3, t. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2003.