6. A “nova função garantista” e a necessidade de tutela positiva dos bens transindividuais pelo Estado Social de Direito.
Em que pese à existência da função garantista negativa do bem jurídico penal ser um consenso doutrinário o mesmo não se pode dizer da função garantista positiva. Esta crise vem gerando graves implicações na atividade legislativa.
Segundo a análise da Professora Maria Cunha[35] existe uma atual necessidade de fazer um redimensionamento hierárquico dos bens jurídicos como forma de adaptá-los a sua dignidade constitucional, pois para a Autora “seria inconstitucional criar uma ordem de bens jurídico-penais de forma a inverter a ordem de valores constitucional”.
Nesse passo, esta “nova” necessidade vem sendo alvo de grandes divergências em sede de doutrina penal. De um lado da mesa se posiciona a doutrina penalista mais apegada aos ideais liberais e que não admitem a tutela penal de bens que vão além dos bens individuais por temerem que a tutela de bens com feição coletiva possa ampliar demasiadamente as barreiras do direito penal.
De outro lado, se posicionam os comunitaristas, assim chamados por Lênio Streck[36] - e que juntamente com Ingo Sarlet capitaneiam esta corrente. Os comunitaristas, então, pregam a existência de um direito penal com função “organizativa, interventiva e atenta a realidade social[37]” defensores, portanto da função garantista positiva do direito penal e a sua necessidade de tutela de bens transindividuais.
O garantismo positivo emerge do conceito de proporcionalidade, figurando-se como complemento ao já conhecido garantismo negativo – aquele que protege o cidadão das intervenções desnecessárias do Estado nas garantias individuais.
Este “novo garantismo” tem seu esteio na vedação à proteção insuficiente que igualmente a outra face da proporcionalidade, a vedação do excesso, também vincula o Estado, mas neste caso a um dever de proteção aos bens e valores que este se propõe concretizar, inclusive protegendo estes direitos quanto às agressões provenientes de terceiro.
A existência do garantismo positivo vem surgindo numa época em que se exige do Estado muito mais do que promessas de proteção aos Direitos Fundamentais, sobretudo dos direitos sociais, cunhadas no texto constitucional. As necessidades sociais chegaram a um momento em que a mera existência de normas programáticas não é mais suficiente.
Outrossim é possível diagnosticar que a ausência de efetivação dos Direitos Fundamentais, e frise-se em especial dos direitos comunitários, é sim responsável pelo sentimento de descrédito e desconfiança que vem se instalando na sociedade quanto a estes direitos. É o que a doutrina constitucional vem chamando de “crise de confiança e identidade dos direitos fundamentais” [38], que mesmo não sendo o foco deste estudo não se pode deixar de pontuar a essencialidade desta discussão.
Esta impactante percepção foi exposta com clareza por Marcelo Neves[39] ao cunhar a expressão “constitucionalização simbólica” em que o Autor contrapõe a constituição normativa à constituição simbólica (que seria em verdade um instrumento de manipulação social atuando por meio da inserção de normas-promessas existentes apenas para criar uma imagem favorável do Estado e não para serem efetivadas).
Quando se vê a história da legislação penal brasileira é impossível não concordar com o pensamento de Neves sobre a existência da “legislação-álibe” a qual atinge a esfera penal, e se traduz no sentido de que as reformas legislativas neste campo surgem muitas vezes como reações simbólicas à pressão pública. Com efeito, apegar-se apenas a existência do garantismo negativo, como vem fazendo parte da doutrina atada a idéia do bem jurídico na sua feição mais liberalista apresenta graves efeitos colaterais.
Nesse caminho, são verdadeiros os pensamentos de Alessandro Baratta[40] ao alertar que a privação de um determinado grupo ao exercício satisfatório dos seus direitos econômicos e sociais é sem dúvidas um fator motivacional para que este grupo seja impulsionado à condição de potencial agressor dos direitos das parcelas mais favorecidas da população.
São neste ponto de muita valia as palavras de Ingo Sarlet[41]:
(...) Da mesma forma – e talvez por esta mesma razão – o garantismo penal na sua dimensão negativa acaba não raras vezes privilegiando a elite econômica ou as classes mais influentes da sociedade, deixando de criminalizar (ou mesmo descriminalizando) delitos de cunho econômico e tributário, que por vezes prejudicam a sociedade como um todo e se revestem de alto potencial ofensivo, mas que em regra, não cometidos pelos integrantes dos grupos marginalizados (...)
Este Autor arremata ainda, com apoio do pensamento de Lenio Streck e Feldens[42], que:
(...) Diante do quadro esboçado, vislumbra-se, desde logo, que a discussão em torno das funções e limites do direito penal num Estado Democrático de Direito passa inquestionavelmente à luz da nossa realidade (fática e normativa) constitucional (que é a de uma Constituição comprometida com valores de cunho transindividual e com a realização da justiça social, convém lembrar).
É observando este novo cenário que a voz deste artigo se afina a todas as outras vozes da doutrina que afirmam a necessidade de um garantismo integral. Em que pese todo respeito aos doutrinadores que entendem ter o direito penal apenas a feição negativa do garantismo, caminhar nesse sentido e firmar barreiras tão estritas e arraigadas ao liberalismo radical para o direito penal é como marchar na “contramão” do futuro.
Negar esta nova face ativa do Direito Penal é também negar a característica inerente a qualquer direito – a de acompanhar e ser servil a todas as necessidades da nossa mutante sociedade. Assim, nada mais legítimo do que permitir que o Direito penal, enquanto ultima ratio, que oferte a sua poderosa tutela aos bens supraindividuais passando a servir como um verdadeiro instrumento protetivo dos direitos coletivos.
Entoando essas idéias Lênio Streck[43] reproduz as palavras de Mir Puig:
o direito penal vai abrindo espaço no sentido de que deve ir estendendo sua proteção a interesses menos individuais, porém de grande importância para amplos setores da população, como o meio-ambiente, a economia social, as condições de alimentação, o direito ao trabalho em determinadas condições de segurança social e material – enfim, o que se vem denominando de interesses difusos.
7. O princípio da vedação a proteção deficiente e a tutela de bens transindividuais pelo legislador penal brasileiro – uma proteção ineficiente.
É certo que não será o centro deste tópico os importantíssimos questionamentos existentes a respeito da natureza jurídica do princípio, regra ou postulado da proporcionalidade. No entanto, convém deixar registrado que este estudo segue as explicações traçadas por Humberto Ávila[44], observando, porém as ressalvas feita por Virgílio da Silva[45] no que se refere a compreensão do ora princípio da proporcionalidade como um postulado.
Esta compreensão quadra-se na sintética razão aqui exposta de que o postulado da proporcionalidade não disciplina uma conduta (como fazem as regras) e nem muito menos se encaixa nos moldes de “princípios” cunhado por Alexy[46] segundo o qual estes devem exprimir a designação de deveres de otimização aplicáveis em vários graus, conforme as possibilidades jurídicas e fáticas existentes.
Nesta senda, os postulados conforme a indicação de Ávila são “metanormas”, ou seja, normas que versam sobre a aplicação de outras normas. Entretnato, pontua Silva que a nomenclatura “postulado” não é em si tão perfeita vez que sobre a proporcionalidade se deve ter em mente que estes postulados têm a estrutura de regra:
A proporcionalidade, como será visto nos próximos tópicos, não segue este raciocínio. Ao contrário, tem ela a estrutura de uma regra, porque impõe um dever definitivo: se for o caso de aplicá-la, essa aplicação não está sujeita a condicionantes fáticas e jurídicas no caso concreto. Sua aplicação é, portanto, feita no todo.
Assim, feitos estes breves esclarecimentos, passamos à análise do princípio da vedação a proteção insuficiente.
O princípio da vedação a proteção insuficiente, assim conforme já foi dito em linhas anteriores tem suas raízes fixadas no robusto tronco do postulado da proporcionalidade.
Este princípio, em linhas gerais, visa garantir que o Estado atue de forma eficaz na proteção dos bens e valores resguardados na Constituição. Neste sentido, cabe reproduzir o solar conceito traçado por Sarlet[47]:
Por outro lado, o Estado – também na esfera penal – poderá frustrar o seu dever de proteção atuando de modo insuficiente (isto é, ficando aquém dos níveis mínimos de proteção constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hipótese, por sua vez, vinculada (pelo menos em boa parte) à problemática das omissões inconstitucionais. É neste sentido que – como contraponto à assim designada proibição de excesso – expressiva doutrina e inclusive jurisprudência tem adimitido a existência daquilo que se convencionou batizar de proibição da insuficiência (no sentido de insuficiente implementação dos valores de proteção do Estado e como tradução livre do alemão Untermassverbot).
A partir deste conceito não se pode negar que assim como a proibição do excesso o princípio da vedação à proteção insuficiente enlaça com grave intensidade os órgãos estatais. De mais a mais, é também inegável o forte vínculo deste princípio aos direitos fundamentais e a liberdade de conformação do legislador penal.
Com efeito, é pacífico que o postulado da proporcionalidade na sua face de “proibição do excesso” desdobra-se em três subcritérios: adequação (a viabilidade técnica do meio escolhido para se atingir ao fim objetivado); necessidade (critério de ordem comparativa em que se avalia qual medida será a menos restritiva para o direito em questão) e por fim o critério da proporcionalidade em sentido estrito (cujo objetivo é responder se o grau de promoção do fim desejado justifica o grau de restrição causado aos direitos fundamentais).
Na esfera penal é o critério da necessidade que baliza a legitimidade da intervenção estatal. Nesse ponto, constata-se uma grande carência no âmbito jurídico de uma produção sólida sobre este tema, ademais, ainda é grande o número de céticos em relação à existência em si do princípio da proteção deficiente.
Neste trilho, Sarlet[48] defende a necessidade da existência do garantismo integral, o qual se consubstancia na existência de uma relação quase consequencial entre a vedação do excesso e a proteção deficiente, em especial no que se refere aos resultados. Afirma então que como uma implicação lógica “aquilo que corresponde ao máximo exigível em termos de aplicação do critério da necessidade no plano da proibição do excesso, equivale ao mínimo exigível reclamado pela proibição da insuficiência”.
No entanto embora a doutrina se esforce para traçar um parâmetro revelador do que seja “uma proteção insuficiente” não existem muitas respostas para este conceito tão abstrato. Por hora, uma luz clareia a neblina do assunto, são os argumentos de Canaris[49] no sentido de que no âmbito da proteção da insuficiência:
(...) o dever constitucional de proteção não impõe a adoção de todas as possíveis e imagináveis medidas de proteção, na medida em que uma violação do dever de proteção pode ser reconhecida quando nenhuma medida concreta e adequada é tomada ou as medidas forem inteiramente inadequadas ou ineficazes (...).
Com convicção, pode-se até afirmar que quanto ao princípio da vedação do excesso a jurisprudência brasileira vem apontando com sagacidade a desproporcionalidade existente em alguns dispositivos que tutelam bens individuais, foi o que se notou no julgamento da inconstitucionalidade da progressão de regime na lei de crimes hediondos.
No entanto, o mesmo não se pode afirmar no que se refere aos bens transindividuais. Pouco ou quase nenhuma jurisprudência se tem disponível questionando a constitucionalidade – a luz do princípio da proteção ineficiente – de dispositivos que tutelam bens jurídicos macrossociais.
Neste passo, uma questão inicial deve ser esclarecida, como bem elucidou Luiz Regis Prado[50], deve-se advertir que:
não há num Estado Democrático de Direito nenhuma preponderância do bem jurídico supraindividual sobre o individual” (...) Parece bem observar que entre os bens jurídicos individuais e metaindividuais há, em sentido material, uma relação de complementariedade (v.g., a saúde pública em relação à individual; o ambiente em relação à qualidade de vida do homem).
Isso posto observemos alguns exemplos apontados por Lênio Streck[51] para que se possa averiguar como vem sendo ofertada a proteção aos bens coletivos pelo nosso legislador penal.
Inicialmente o autor aponta a lei 9.099/95 que dispõe o conceito dos crimes de menor potencial ofensivo. Nesta, o autor questiona a liberdade conferida ao legislador para que este estabeleça sem qualquer limitação em referencia a teoria do bem jurídico o que é um delito de menor potencial ofensivo,balizando-se exclusivamente no parâmetro objetivo- qual seja a atribuição de pena máxima de dois anos à infração penal.
Nesse ponto,há de se registrar que sua voz não é isolada na doutrina e há quem sustente mesmo a inconstitucionalidade desta lei por promover a isonomização das infrações penais protetoras de bens jurídicos de diversos quilates, sob a mesma rubrica de menor potencial ofensivo.
Neste prisma é necessário ponderar se é razoável que chamemos de um “crime de menor potencial ofensivo” a pratica de um ilícito penal contra, por exemplo, o meio ambiente, a ordem econômica, a realização de um processo licitatório dentre outros ilícitos que por possuírem pena máxima em abstrata prevista de até dois anos se amoldam ao conceito objetivo traçado pelo art.61 da Lei 9099/95.
Não é difícil encontrar na legislação brasileira crimes que ofendam bens macrossociais, mas que por atenderem ao critério puramente objetivo traçado pelo legislador penal se amoldam a esta categoria de crimes de “menor potencial ofensivo”.
O próprio Lênio Streck cuidadosamente faz alguns destes apontes[52], a saber: no caso da Lei 8666/93 que cuida do processo licitatório o próprio art. 3º da referida lei traça quais os bens protegidos por esta lei, ressalte-se que este dispositivo tem o cuidado de demonstrar que estes bens são reflexos dos valores administrativos defendidos na nossa Lei Maior:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Nessa quadra, como se pode etiquetar no molde de “crime de menor potencial ofensivo” um crime que viole a promoção do desenvolvimento nacional sustentável ou mesmo a infração aos princípios “pedra de toque” da Administração pública: probidade administrativa, legalidade, impessoalidade? Por certo, pode-se afirmar que conforme se verá na gravidade das infrações etiquetadas nos artigos 91,93,97 e 98 da Lei 8666/93 não andou bem o legislador ao elencar estes crimes no rol dos de menor ofensividade, abaixo alguns destes artigos:
Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
(...)
Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.
No mesmo caminho escuro andou o legislador ao prever que crimes ofensivos a ordem tributária se encaixem neste orbe. Segundo Anabela Rodrigues[53]
(...) É hoje um dado adquirido a eticização do direito penal fiscal, uma vez que o sistema fiscal não visa apenas arrecadar receitas, mas também a realização de objetivos de justiça distributiva, tendo em conta as necessidades de financiamento das atividades sociais do Estado.
Assim, ao tratar de forma quase “insignificante” crimes que ofendam bem deste importe é que se observa um aparente "desprezo" legislativo a estes bens coletivos, despreocupação refletida na Lei 8137/90 que define os crimes da ordem tributária e econômica, quando em seu artigo 2º prevê pena máxima também de dois anos para aquele que por meio de diversas condutas lesa o patrimônio da Fazenda pública.
Também se encaixando ao conceito de "crimes de menor potencial ofensivo" estão alguns delitos ambientais, conforme se nota no art. 45 da lei 9605/98.
Assim, apontados alguns dos exemplos na legislação nacional, observa-se que a Lei 9099/90 ao estabelecer parâmetros puramente objetivos (a cominação de pena máxima de dois anos) para aquinhoar bens jurídicos culturalmente distintos viola abruptamente os preceitos fundamentais e todo rol de princípios que sustentam o Estado Democrático de Direito.
Mais ainda, violou, conforme a exposta ótica de Canaris, a função estatal de tutelar de forma eficiente os bens macrossociais, já que como visto a legislação exposta é inadequada para exercer a guarida destes elevados bens.
Sobretudo, é imperioso observar que não se trata de mera discussão cosmética da nomenclatura “menor potencial ofensivo”, pois enquadrar tais infrações a todos os “benefícios” trazidos pela Lei 9099/95 como a transação penal dentre outros geram graves conseqüências sociais. Nesse sentido são as palavras de Streck[54]:
Entretanto, não há precedentes que comprovem que bens jurídicos relevantes (consequentemente, não insignificantes) possam ser protegidos tão somente por medidas administrativas ou simulacros de “penas alternativas”, como é o caso da institucionalização das cestas básicas. Por isto, não era livre o legislador pátrio para “dispor” do grau de “ofensividade” de determinadas infrações, desclassificando a intensidade dessa ofensividade a partir de um critério linear representado pela graduação da pena, com o que foram “isonomizadas”,v.g.,infrações como lesões corporais leves, pertubação do sossego, maus tratos em animais,notoriamente tidas e reconhecidas como “de menor potencial ofensivo”, com infrações como sonegação de tributos,crime contra crianças,abuso de autoridade e crimes contra o meio-ambiente,notoriamente reconhecidas na tradição (entendida no sentido que lhe dá Hans-Georg Gadamer no seu Wahreit und Methode) como sendo de média e alta potencialidade lesiva.
Para se falar em um exemplo mais recente de proteção insuficiente ofertada pelo legislador penal aponta-se o caso do art. 9º da Lei 10.684 cuja gestação já se deu no ano de 2003:
Art. 9º É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.
De forma inquietante Streck pergunta em seu artigo, por inúmeras vezes referidos neste ensaio, é se tinha o legislador o poder de retirar da órbita da proteção penal crimes desta espécie? Com o artigo 9º da lei supra praticamente se vê que houve uma descriminalização dos crimes fiscais.
O autor ainda aponta que para que uma norma penal se classifique como não necessária é preciso de que a luz do raciocínio lógico e de concretos dados empíricos demonstre que é suficiente para o resguardo do bem tutelado a imposição de medidas menos restritivas para o direito em questão.
Para abrir mão desta tutela, deveria o legislador antes demonstrar que os meios alternativos à sanção como o pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia, tenha nos últimos tempos (e no caso poderia até mesmo utilizar como parâmetro a vigência da lei 9.249/95), sido suficientes para coibir a sonegação de tributos.
Conforme aponta Streck muito pelo contrário, com a instituição da extinção da punibilidade prevista desde a Lei 9249/95 houve generoso aumento na sonegação, embasado nas pesquisas de Luciano Feldens[55], afirma o Autor “a ponto de, agora, introduzir-se a fórmula do REFIS pelo qual o sonegador é aquinhoado com prazos que, por vezes,chegam a mais de cem anos”.