RESUMO
Este trabalho apresenta uma breve reflexão sobre a legalização da interrupção da gravidez nos casos de fetos anencéfalos. Assunto muito discutido e que teve em abril de 2012 seu desfecho, com votação pela legalidade da interrupção da gravidez nos casos de fetos com má formação do tubo neural, caracterizada pela ausência parcial do encéfalo. Apresenta também, de forma geral, o conceito de anencefalia, os casos em que a legislação brasileira admite a interrupção da gravidez, sem que esta prática seja um ato criminoso e ainda, explica de maneira breve se o STF é o órgão Estatal adequado para legislar sobre o assunto.
Palavras-chave: Aborto. Anencefalia. Supremo Tribunal Federal
1 INTRODUÇÃO
Quando se fala em aborto no Brasil, a polêmica está garantida. Independente do caso que se analisa, há um alvoroço nos diversos setores da sociedade na busca por respostas. A questão jurídica talvez seja o último ponto, quando se tem como referência, questões morais, éticas, sociológicas, religiosas, dentre várias outras. Se no ordenamento jurídico brasileiro constasse a previsão legal de excludente de antijuridicidade nos casos de aborto de anencéfalos, o problema já teria resolvido.
É certo que o Código Penal Brasileiro, datado da década de 40, não comportava as aspirações que a sociedade brasileira hoje possui e nem o avanço científico que a modernidade proporcionou. Também é certo, que avanços tecnológicos que identifiquem através de diagnósticos precisos, problemas de saúde graves e irreversíveis no nascituro são possíveis somente à sociedade hodierna. De 1940 até os dias atuais, já se passaram 72 anos, desse lapso temporal, houve mudanças significativas, tanto de valores sociais, como de avanços científicos nas diversas áreas das ciências, inclusive a médica, que hoje consegue com precisão e certeza, diagnosticar qualquer anomalia do feto e se é viável ou não, sua vida extra-útero.
No Código Penal Brasileiro de 1940, tem-se a previsão de excludente de ilicitude relacionado a interrupção da gravidez somente em duas situações: nos casos resultantes de estupro e nos casos terapêuticos. Nas duas situações a preocupação primordial é com a gestante[1], tanto no quesito psicológico quanto no clínico. Não existindo, no entanto, previsão para outros tipos de aborto.
Em abril deste ano, diante do descontentamento de diversos segmentos religiosos e de alguns parlamentares, o STF (Supremo Tribunal Federal) votou pela legalidade da interrupção da gravidez em casos de fetos anencéfalos. A notícia trouxe repercussões em vários segmentos da sociedade. Deputados alegando incompetência do STF para julgar o mérito, dizendo que é uma prerrogativa exclusiva do Legislativo, pois não existe previsão legal para que o Judiciário derrogue leis ou abra novas exceções às proibições legais. Diversos segmentos em favor da vida contra o aborto, alegando que a interrupção da gravidez em casos de fetos anencéfalos, abriria um precedente para o aborto de fetos em má formação.
Diante de tanta discussão que ocupou o noticiário nacional por um bom tempo, algumas questões não ficaram claras para a maioria dos que assistiam aos noticiários ou acompanhava as votações pela internet e redes sociais. Questões como: “O que é a anencefalia? É previsto no ordenamento jurídico brasileiro a interrupção da gravidez quando o feto é diagnosticado com tal anomalia? O STF é o órgão estatal autorizado constitucionalmente para tomar medidas alusivas à matéria?”
Neste artigo, pretende-se responder estas e outras perguntas alusivas ao tema, para tanto, se discutirá de forma breve o conceito de Anencefalia[2] e em quais casos a legislação brasileira admite a interrupção da gestação, ou seja, o aborto. E por fim, de forma breve, procurará mostrar se o STF é o órgão Estatal adequado para legislar sobre o assunto.
2. ANENCEFALIA
“A Anencefalia é uma malformação congênita originada de uma neurulação anormal que ocorre entre o 23º e o 28º dias de gestação resultando na ausência de fusão das pregas neurais e da formação do tubo neural na região do encéfalo” (ALBERTO, 2010, p. 245).[3]
Com a Anencefalia, o Sistema Nervoso Central (SNC) é atacado de forma letal, levando o feto a morte após o nascimento ou após algumas horas ou dias. O Brasil é um país que apresenta um elevado índice de casos, cerca de 18 para cada 10 mil nascidos vivos, a maioria deles do sexo feminino (PINOTTI, 2004, p. 294)[4]. O que representa uma taxa cinqüenta vezes maior que observada em países como a França, Bélgica ou Áustria.
As falhas do fechamento do tubo neural atrapalham a diferenciação do SNC e a indução dos arcos vertebrais podendo resultar em alto número de anomalias do desenvolvimento. Estas malformações geralmente envolvem as porções cranial e caudal do neuróporo e alterações no fechamento do tubo neural, rompendo regiões acima dos arcos vertebrais, fazendo com que estes permaneçam subdesenvolvidas e falhem ao fundir-se ao longo da linha medial dorsal para a formação do canal vertebral. Os mais severos defeitos no desenvolvimento do tubo neural são aqueles em que não há dobramento/fechamento neural, mas uma diferenciação, invaginação e separação na superfície do ectoderma. (ALBERTO, 2010, op. cit. p. 246).
Em suma, na anencefalia, a inexistência das estruturas cerebrais (hemisférios e córtex) provoca a ausência de todas as funções superiores do SNC. Estas funções têm a ver com a existência da consciência e implicam na cognição, percepção, comunicação, afetividade e emotividade. Há apenas uma efêmera preservação de funções vegetativas que controlam parcialmente a respiração, as funções vasomotoras e as dependentes da medula espinhal. Esta situação neurológica corresponde aos critérios de morte neocortical, enquanto que a abolição completa da função encefálica define a morte cerebral ou encefálica. (COOK, R. J, 2008).
Diante de tal quadro, mesmo que o feto nasça não terá consciência e não poderá responder a estímulos como a dor, visão, audição, ou seja, não poderá experimentar quaisquer sensações. A vida extra-utero se torna complicada, pois haverá necessidade de oxigênio, assistência respiratória mecânica, assistência vasomotora, nutrição, hidratação, o que dependerá de um suporte tecnológico que possibilite tal feito. Do ponto de vista médico, é inviável a vida do anencéfalo por falta de atividade cerebral, ou seja, a morte encefálica é inevitável. É uma deformidade incompatível com a vida. Não existe atualmente, como reverter o quadro de anencefalia.
Apesar do quadro citado, entendemos que a vida do feto deve ser preservada, mesmo que suas chances de vida sejam poucas, por uma questão de princípios e também jurídica, já que o Brasil assinou o Pacto de São José da Costa Rica[5], que, no artigo 4.º, declara que "a vida começa na concepção", passando esse tratado a integrar o ordenamento jurídico brasileiro.
3. ABORTO: HIPÓTESES LEGAIS
O artigo 128 do Código Penal prevê duas hipóteses em que a interrupção da gravidez não é passível de qualquer sanção. Uma das hipóteses é o chamado aborto necessário, também conhecido como aborto terapêutico (curativo) ou profilático (preventivo). Neste caso, pratica-se o aborto na gestante, quando não existe outro meio para salvar a sua vida. Em um caso de extrema necessidade, quando se está em risco a vida da gestante e a do feto, opta-se pela vida da gestante. No caso, ambos os bens tem proteção jurídica, porém um deve perecer para que o outro sobreviva. Portanto a lei escolheu a vida da gestante, ao invés da vida do feto.
A segunda hipótese prevista no artigo 128 é chamado de aborto sentimental ou humanitário, ou seja, em caso de estupro, a mulher tem a faculdade, de realizar o aborto. Neste caso não se pode dizer que seria praticado o aborto por estado de necessidade, pois a gestante não corre risco de morte, porém o legislador considerou questões éticas e emocionais ao introduzir esta modalidade de aborto legal no código penal.
De acordo com o estudo da parte geral do código penal, para falar-se de estado de necessidade seria necessário que houvesse um confronto de bens igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico. Existem duas teorias que duelam o tratamento do estado de necessidade: teoria unitária e teoria diferenciadora. “Na teoria unitária, que é adotada pelo código penal Brasileiro, todo estado de necessidade é justificante, isto é, afasta a ilicitude da conduta típica levada á efeito pelo agente”. (GRECO, 2010, p. 254).
Já na teoria diferenciadora, mostra uma diferença entre o estado de necessidade justificante, que exclui a ilicitude do fato e o estado de necessidade exculpante, que afeta a culpabilidade. Neste último caso, é feito a seguinte análise: o bem que ser quer preservar é de valor inferior ao agredido, já no estado de necessidade justificante o bem que se quer preservar é superior á aquele contra o qual se dirige a conduta do agente. Caso os bens tiverem valores idênticos, existe uma controvérsia doutrinária e jurisprudencial, optando cada uma por uma teoria diversa.
“Portanto, no inciso II do artigo 128 do código penal, há dois bens em confronto, um é a vida do feto, tutelada pelo nosso ordenamento desde a concepção e o outro é a honra da mulher vítima de estupro, ou a dor pelos momentos terríveis, que passou na mãos do estuprador”. (GRECO, 2010, op. cit. p. 254).
Porém, ao analisarmos esta situação, não se pode aceitar como razoável no confronto entre a vida de um ser humano e a honra da gestante estuprada, optar pela honra da gestante, já que ao adotar a teoria unitária, esta não se sustentaria, pelo fato de não se falar em estado de necessidade.
“Diante disto, não se consegue aplicar as demais causas excludentes da ilicitude do inciso II do art.128 do código penal, pois não se trata de legítima defesa, já que o feto não está agredindo à gestante injustamente, não se trata de estrito cumprimento do dever legal, haja vista a inexistência do dever legal de matar, ao não ser nos casos excepcionais previstos no artigo 84, XIX, da Constituição Federal...” (GRECO, 2010, op. cit. p. 255).
Sendo assim, se a interrupção da gravidez não for embasada nos argumentos acima descritos, a conduta será ilícita, sujeita às punições previstas nos artigos 124 a 126 do CPB.
4. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR
Em abril do corrente ano o STF votou pela procedência da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)[6] Nº. 54[7], considerando como hipótese de aborto a interrupção da gravidez de fetos anencéfalos. O STF entendeu que a gestação de um feto anencéfalo é perigosa para saúde da gestante, sendo assim, a interrupção da gravidez no caso citado, constituiria em uma excludente de ilicitude, já prevista no código penal brasileiro, no caso em questão, o chamado aborto terapêutico ou necessário.
No entanto, surge o seguinte questionamento: poderia o poder Judiciário, no vácuo legislativo, produzir nova lei fazendo às vezes do Poder Legislativo? A Constituição da Republica de 1988, prevê um instrumento para que o Poder Judiciário obtenha do Poder Legislativo a elaboração de uma lei, é a chamada “ação direta de inconstitucionalidade por omissão”. Aplica-se nos casos em que não sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais. Pode a sociedade, por meio de entidades públicas ou privadas pedirem a declaração desta omissão ao poder Judiciário.
Enfatiza (SILVA, 2002. p. 48) que a mera ciência ao Poder Legislativo pode ser ineficaz, já que ele não está obrigado a legislar, devido ao principio da discricionariedade do legislativo. Entende o citado autor, que o Judiciário pode sim legislar até que o Legislativo supra a omissão legislativa, vejamos:
“Mas isso não impediria que a sentença que reconhecesse a omissão inconstitucional já pudesse dispor normativamente sobre a matéria até que a omissão legislativa fosse suprida. Com isso, conciliar-se-iam o principio político da autonomia do legislador e a exigência do efetivo cumprimento das normas constitucionais”. (SILVA, op. cit. 2002, p. 48-49)
Ousamos discordar do célebre autor, por entendermos que o Congresso Nacional não pode ser substituído pelo Poder Judiciário, na análise de uma questão tão importante e que afeta diretamente a vida de milhares de brasileiros. Não é papel do Poder Judiciário, aqui representado pelo STF, criar direito novo, a saber, uma nova hipótese de aborto, o aborto eugênico[8].
Afirma o artigo 2º da Constituição da República: “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Enfatiza a Carta Magna a nítida separação dos poderes, de forma que não é razoável pensar que um Poder possa substituir outro, no caso em questão, o Legislativo, eleito pelo povo, sendo substituído pelo Judiciário, um poder técnico indicado pelo Presidente da República.
Não pode a Suprema Corte de um país, que não detém o poder para legislar de forma positiva, criar uma nova lei, como se fosse o legislador principal, ditando o direito a ser seguido pelos brasileiros. Entendemos que a aprovação da ADPF n. 54, atenta contra a democracia brasileira e coloca em risco nosso sistema democrático, visto que não será o povo, através de seus representantes a criar as leis e sim, um grupo seleto de juristas indicados pelo Presidente da República. Não sendo, portanto, o desejo da maioria, como ficou evidenciado nos debates e diversas manifestações contrárias ao aborto de anencéfalos.
Em sede de controle direto de Constitucionalidade, o Constituinte impôs ao Judiciário apenas a declaração da omissão, com a devida notificação do Poder Legislativo para que providencie a elaboração da lei. (SILVA, 2002, op. cit. p. 47). E ainda, não permitiu através de um instrumento maior que é a (Ação Direta de Inconstitucionalidade) ADIN por Omissão, que o Judiciário legislasse. Como poderia admitir que um instrumento menor, como é o acaso da Argüição de Descumprimento de Preceito fundamental (ADPF), fosse o instrumento mais adequado?[9]
Talvez a preocupação maior que hoje se achega aos operadores do direito e que será por muito tempo assunto para a Doutrina, é se o STF pode ou não legislar substituindo o Congresso Nacional, ficando a cargo de ministros a produção de leis que as duas câmaras não puderam produzir.
5. CONCLUSÃO
Este trabalho procurou responder alguns questionamentos alusivos ao tema, tais como o conceito de anencefalia e se o ordenamento jurídico brasileiro previa a interrupção da gravidez quando o feto fosse diagnosticado com tal anomalia. Procurou responder também, se o Poder Judiciário, representado nesta pesquisa pelo Supremo Tribunal Federal, era o órgão estatal autorizado constitucionalmente para tomar medidas alusivas à matéria.
Vimos que na Anencefalia, a vida se torna inviável, por falta de atividade cerebral. É um quadro irreversível, incompatível com a vida. Mesmo que o feto nasça, viverá em um estado vegetativo. No entanto, por uma questão jurídica, já que o Brasil assinou o Pacto de José da Costa Rica, que declara que “a vida começa na concepção”, entendemos que o feto anencéfalo não pode ter sua vida cerceada.
Vimos também que em nossa legislação o aborto só é admitido em duas situações, para salvar a vida da gestante e nos casos em que a mulher é vitima de estupro. Não há previsão, no entanto, na legislação vigente, do aborto de fetos anencéfalos. Por fim, vimos que o STF não é o órgão estatal adequado para criar direito novo ou uma nova hipótese de aborto. Visto que só o legislativo tem competência legal para criar novas leis. Entendemos que o assunto é muito complexo para que o povo brasileiro fique fora das discussões.
6. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal. 9.ed. São Paulo: Saraiva ,2009. p. 136-159.
BRASIL. Constituição, 1988. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. São Paulo: Saraiva, 2011.
BRASIL. Lei n. 9.882, de 03 de dezembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental. Diário Oficial, Brasília, 06. dez. 1999.
BRASIL. Decreto n. 678 de 06 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Diário Oficial, Brasília, 09. nov. 1992.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
DOCUMENTOS ELETRÔNICOS
ABORTO EUGÊNICO. Disponível em <http://www.direitonet.com.br/ > Acesso em 30 de abril de 2012.
ALBERTO, Miryan Vilia Lança. et al. Anencefalia: causas de uma malformação congênita. Revista de Neurociência, São Paulo, n. 18, mar. 2010. Disponível em <http://www.revistaneurociencias.com.br/edicoes/2010/RN1802/351%20revisao.pdf.> Acesso em 30 de abril de 2012
COOK, R. J., Erdman, J.N., Hevia, M, Dickens, B.M, “Prenatal management of anencephaly” International Journal of Gynecology and Obstetrics 2008; 102(3):304-308. Disponível em: http://www.law.utoronto.ca/documents/reprohealth/Sp19-anencephaly.pdf Acesso em 30 de Abril de 2012.
PENNA, Maria Lúcia Fernandes: Anencefalia e morte cerebral (neurológica). Physis: Revista Saúde Coletiva, Rio de Janeiro, ano 15, p. 95-106, jan. 2005.
PINOTTI, J. A. Anencefalia: opinião. Disponível em: <http://www.febrasco.org.br/ anencefalia2.htm>. Acesso em 30 de abril de 2012.
VALENZUELA, Carlos Y. Ética científica del aborto en caso de anencefalia. Revista. médica. Chile, Santiago, v.139, n. 9, sept. 2011. Disponível em <http://www.scielo.cl/ scielo.php?script=sci_arttext&pid=S003498872011000900019>. Acesso em 30 de abril de 2012.
VALENZUELA F, PABLO. Bioethical Problems related to Anencephaly. Revista chilena de pediatria., Santiago, v. 79, n. 3, jun. 2008. Disponível em <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S037041062008000300010>. Acesso em 30 de abril de 2012.
NOTAS:
[1] Para uma melhor exposição acerca do aborto de anencéfalos em que o foco seja a dignidade humana da gestante, Cf. BITENCOURT, César Roberto. Tratado de Direito Penal. p. 149-155.
[2] Este trabalho não tem como objetivo exaurir o assunto, apenas levantar alguns questionamentos alusivos ao tema, para saber mais sobre anencefalia, Cf. VALENZUELA F, PABLO. Bioethical Problems related to Anencephaly. Rev. chil. pediatr., Santiago, v. 79, n. 3, jun. 2008; VALENZUELA, Carlos Y. Ética científica del aborto en caso de anencefalia. Rev. méd. Chile, Santiago, v. 139, n. 9, sept. 2011. ALBERTO, Miryan Vilia Lança. et al. Anencefalia: causas de uma malformação congênita. Revista de Neurociência, São Paulo, n. 18, mar. 2010.
[3] O encéfalo é parte do sistema nervoso central, contida na cavidade do crânio, e que abrange o cérebro, o cerebelo, a protuberância e o bulbo raquiano. Devido à complexidade do seu desenvolvimento embriológico, não é incomum seu desenvolvimento anormal na espécie humana1. As malformações do sistema nervoso – centro propulsor e coordenador de todas as manifestações vitais, quais sejam, as intelectivas, as sensitivas e as vegetativas – geram inúmeras doenças. A anencefalia configura umas das malformações do encéfalo. Cf. ALBERTO, Miryan Vilia Lança. et al. Anencefalia: causas de uma malformação congênita. p.245.
[4] Para uma exposição técnica sobre o assunto Cf. ALBERTO, Miryan Vilia Lança. et al. op. cit. p. 244-248.
[5] Cf. Decreto nº 678 de 06 de novembro de 1992.
[6] Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) é a denominação dada no Direito brasileiro à ferramenta utilizada para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), incluídos atos anteriores à promulgação da Constituição de 1988. Cf. Lei 9.882 de 03 de Dezembro de 1999.
[7] ADPF 54: protocolada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, questiona a ilegalidade da interrupção voluntária da gravidez em fetos anencéfalos. Declarada procedente em abril de 2012.
[8] É um tipo de aborto preventivo executado em casos em que há suspeita de que a criança possa nascer com defeitos físicos, mentais ou anomalias, implicando em uma técnica artificial de seleção do ser humano. Cf. ABORTO EUGÊNICO. Disponível em: <www.direitonet.com.br/ dicionário/exibir/542/
Aborto-Eugenico>Acesso em 30 de abril de 2012.
[9] Para saber mais Cf. SILVA, 2002. op cit. p. 46-68.