Juristas em busca de um sentido
Neste início de século e de milênio, mesmo quem não é adepto de Nostradamus e do esoterismo é forçado a constatar que, primeiramente, alguma coisa como o "fim do mundo" está acontecendo. Não é o fim do mundo físico, porém do mundo social, tal qual ele existia até agora. Em segundo lugar, os esotéricos nos dizem que estamos passando de uma idade do sentimento para uma outra da razão. O racional substitui o sentimental. E de fato uma das características essenciais do presente momento é o imperativo da eficácia, uma generalização do instrumentalismo, da funcionalidade, do utilitarismo. Parece que não temos mais tempo "a perder" com qualquer coisa que não nos traga um benefício prático imediato. Por outro lado, o engajamento revolucionário dos anos sessenta era largamente dominado pelo sentimento, a racionalidade subversiva da época era sobre-determinada, como se dizia então, pela emoção e até mesmo pela crença religiosa no poder transformador de um discurso e uma prática socialistas.
A crise do "sentimental" traduz-se também em algo que poderíamos chamar de "quebra dos pedestais". Uma autoridade que exerce o poder com base no puro poder, ou seja, justificada por uma posição de força, exercida inclusive ritualizadamente de um lugar físico "mais alto", esta autoridade encontra-se hoje nitidamente forçada a legitimar-se por aquilo que produz efetivamente, segundo o imperativo generalizado de eficácia. Os rituais entram então em crise. E junto com eles, uma parte deles, a retórica, o ornamento lingüístico do discurso jurídico, aquela parte do texto legal que, a exemplo da retórica literária, destina-se a um efeito estético. Persiste a retórica desde que voltada para uma finalidade de convencimento, persuasão. No mais, o discurso jurídico em todos os seus níveis encontra-se pressionado no sentido de despir-se de seus ornamentos supérfluos, associados a um ritual que também é forçado a transformar-se em nome do imperativo da eficácia prática e imediata. O processo passa a ser meio, perdendo aquela conotação de fim em si mesmo, existente numa ritualização em que tanto o poder quanto o direito manifestavam sua existência e eficácia, sendo crescente a autonomia do "processo-em-si" em relação ao que ele podia produzir de concreto para as partes. O prestígio do direito era tal que ele podia até, se quisesse, dispensar a produção de um resultado objetivo no processo, que era procurado mesmo se afinal não levasse a nada, ou se levasse apenas a uma declaração abstrata, algo como "o poder reconhece e declara que fulano não cometeu a infração que se diz que ele cometeu", ou a uma execução impossível de ser realizada, se o devedor não tem renda nem patrimônio, ou se o sistema penal não tem os recursos materiais indispensáveis à aplicação da pena. Queda crescente dos rituais, alta da produção racional e efetiva de um bem concreto para quem procura advogados e juízes. Havendo esta produção, e sendo a mesma reconhecida pelos cidadãos, então o ritual poderá voltar, agora em seu devido lugar, e não mais como manifestação ostentatória do poder.
Mais adiante discutiremos se o fundamento da norma jurídica é o uso ou o direito natural, e a mudança de posição desta questão em relação ao direito, se definido como agente capaz de manter a violência, a marginalidade e a ilegalidade de um modo geral em níveis qualitativos e quantitativos ótimos para o funcionamento social. Mudança se abandonarmos a idéia, tão difundida, que o direito é o "agente social da justiça", ou coisa que o valha, sem no entanto sermos obrigados a cair nos braços do marxismo, que nos diz que nossa disciplina é "emanação a luta de classes". Isso pode parecer um pouco enigmático, mas tenta ser um resumo da questão do fundamento da norma jurídica e da relevância desta questão com respeito ao significado atual do direito - relevância secundária, se considerarmos que, qualquer que seja a natureza da violência, da marginalidade e da ilegalidade (anomia legal, por oposição a anomia social, que é o desvio da norma geral, não especificamente jurídica), a sociedade não pode dispensar a existência de um dispositivo capaz de mantê-la em níveis aceitáveis. Não destruí-la, como queria o idealismo, nem perpetuá-la, como pensava o marxismo, mas sim geri-la - e logo se coloca a questão de saber qual é a natureza desta "gestão". Mas essa questão também aparece de modo secundário, da mesma forma que quando nos interrogávamos sobre o fundamento da norma (uso ou direito natural), diante da afirmação da necessidade de controle da anomia legal. Gestão para mantê-la em níveis adequados, como vimos, e hoje esta anomia aparece excessiva em relação à capacidade de controle do sistema penal, cada vez mais reduzido a uma existência figurativa na forma de um ritual vazio, não por corrupção nem por desídia (que também existem), mas por ser um mecanismo desproporcional em relação às gigantescas proporções assumidas pela violência. No plano da elaboração das leis, e cedendo à pressão de uma parte da mídia, a única solução encontrada foi uma agravação quantitativa e qualitativa das penas: "há mais violência, então vamos aumentar as penas", como se o seqüestrador fosse deixar de praticar o seqüestro porque a pena aumentou um pouco. Além de diversos paradoxos e incoerências que a introdução de tais leis podem criar no conjunto do sistema legal.
Qualquer que seja o fundamento da norma, não podemos esquecer que a normatividade não é idêntica para todo tipo de norma: o direito de família, por exemplo, não tem grande dificuldade de modificar-se para acolher os novos usos que aparecem na sociedade, porque é um ramo do direito de "baixo índice normativo", no sentido em que, por exemplo a organização da família será uma produção social auto-normativizada (as pessoas se organizam em família cada vez mais como querem, e não em obediência a normas jurídicas, que então têm alta flexibilidade em relação à mudanças de hábitos). No outro extremo, a norma penal é a que tem o menor índice de flexibilidade: a proibição de matar ou de roubar é quase inflexível (mas mesmo assim há situações em que isso pode ser admitido). As normas jurídicas diferem então neste ponto, mas estão todas submetidas a uma tendência geral à normatividade auto-produzida.
Normas jurídicas intermediárias neste ponto, de "grau de normatividade", são as que incidem sobre a área econômica e social, porque aí o peso constitutivo da economia e da sociedade impõe sérios limites à norma jurídica, que é forçada a flexibilizar-se, mas não pode, sob pena de perder seu caráter de norma. É o caso das leis tributárias e trabalhistas, tanto em matéria de direito material quanto processual: no direito do trabalho a introdução recente do rito sumaríssimo veio enfatizar o sentimento de inadequação crescente dos litígios trabalhistas e da processualística que se aplica a eles, principalmente no que diz respeito à rapidez com que se resolve a lide. Aquilo que já havia sido observado com respeito aos recursos aplica-se também a todo o rito processual, tanto na instrução quanto na execução. A limitação constitucional dos juros a 12% é taxativa, mas como quem determina a taxa de juros é a economia, e não o direito, "12" pode significar 25, 30, 45, atualmente 18,5... O imperativo de flexibilização choca-se com o caráter normativo, e este choque confere visibilidade à crise do sistema, que fica "escondida" quando se trata de ramos do direito de alta normatividade (direito penal: ninguém cogita de "flexibilizar as normas penais para acolher os hábitos crescentes de criminalidade", ao contrário, erradamente pensa-se poder fazer face mediante o aumento de rigidez da norma).
Sociologia Jurídica X Direito Natural
Num certo sentido a sociologia jurídica equivale a uma filosofia do direito, tem em em relação ao direito um valor transcendental, de fundamento. O que não é em geral um atributo da sociologia, disciplina que é, assim como a psicologia, essencialmente empírica. Se é empírica, não pode ser transcendental, a não ser que se considere que o fato concreto seja fundamento de si mesmo. Mas no caso do direito, a causalidade recíproca uso/norma significa que o uso é o fundamento da norma e vice-versa, então o empírico uso concreto torna-se transcendental, e temos que a sociologia jurídica aparece, na verdade, como uma filosofia jurídica.
Inversamente, se considerarmos que o fundamento da norma não é o uso, e sim essencialmente o direito natural, aquele sentido do bem e do mal inerentes à própria natureza humana (conseqüentemente de alguma forma localizável no genoma), então é o formalismo, o positivismo jurídico, a dogmática que vai ter valor de filosofia jurídica, como se a sociedade fosse um produto do direito natural pela mediação do direito positivo: direito natural se traduz no direito positivo que gera uma sociedade regrada. A sociedade é aqui produto, e não fundamento do direito.
No primeiro caso, a sociologia assume relevância primordial no estudo do direito, como demonstrado concretamente pela revista "Droit et Société" (http://sos-net.eu.org/red%26s/revue/revue.htm), que aborda temas de relevância ao mesmo tempo jurídica e social, como divórcio, delinqüência juvenil, drogas, etc. colocando em paralelo a sociologia e o direito referentes a uma dada questão social.
No segundo caso, é a sociologia jurídica que sai, ficando em seu lugar o texto frio da lei e sua abertura a múltiplas interpretações, pretendendo a dogmática regulamentar a própria atividade interpretativa, de modo a fechar o círculo em torno de si mesma, destituindo a sociologia jurídica de qualquer relevância transcendental em relação ao direito e às instituições jurídicas.
Pode-se defender a dogmática em períodos históricos de "calma social" (se é que eles existem; se existem, são situações sociais tão perenes e imutáveis que parecem regradas por um direito estático, colocado acima da sociedade) mas fica mais difícil dissociar o direito da sociedade em épocas em que esta se transforma de modo profundo, acelerado, e num sentido e orientação até certo ponto imprevisíveis, como é o presente em que vivemos, uma época pós-Gutemberg. A imprensa sequer chegou a atingir a totalidade de sua presença pelo mundo, e já nos encontramos uma nova era da produção e difusão da informação, que se veicula cada vez mais pelos bits e menos pelo papel.
O legado marxista em matéria de filosofia do direito ainda hoje nos faz considerá-lo como "emanação da luta de classes", "super-estrutura jurídica derivada da infra-estrutura econômica", o que também é uma forma de denegação da causalidade recíproca uso/norma, mesmo admitindo-se um "efeito em retorno" da norma inicialmente emanada da luta de classes. Trata-se de uma denegação da circularidade uso/norma na medida em que vai atribuir ao direito uma função apenas perpetuadora da ordem existente, numa configuração em que o fundamento do direito não é a justiça, e sim a injustiça (cf. "Filosofia e Lógica Jurídica", em www.jus.com.br/doutrina/filojur.html). Assim como a sociedade, o direito, para os marxistas, tinha que ser objeto de uma "transformação revolucionária".
Inversamente, outros pensavam - e ainda pensam - que o direito não só não é perpetuador da injustiça, como é exatamente o inverso, qual seja, o instrumento humano que permite implantar a justiça na sociedade, restabelecendo situações de violações de direitos: no limite teríamos aqui o auto-desaparecimento do próprio direito, quando este afinal realizasse sua missão de fazer desaparecer a injustiça da sociedade. Se não há mais criminosos, não há mais necessidade do direito penal, e se há criminosos, sua finalidade é combater o crime até sua total eliminação.
Temos então que abandonar essa visão idealista do direito como agente principal da justiça (já pré-existente na própria natureza humana, segundo o direito natural) na face da terra, mas não somos obrigados a cair numa posição de simples "reflexo" da injustiça social, como querem os marxistas. Isto porque, se a função do sistema penal não é a eliminação da marginalidade e a implantação da justiça, e sim sua manutenção em limites toleráveis e aceitáveis para a comunidade, passa a ser de relevância secundária a questão de saber se esta manutenção, gerenciamento, controle, utilização, (e não eliminação) da anomia legal se deve a um compromisso essencial com a preservação da injustiça (sendo a marginalidade um produto social) ou se não há este compromisso (sendo então um desvio em relação ao direito natural inerente a espécie humana).
Em qualquer um dos dois casos o direito e as instituições jurídicas, na medida que que "gerenciam" a marginalidade efetivamente existente, mantendo-a em níveis "ótimos" para o funcionamento do sistema social, têm efetivamente uma função social de alta relevância. Existe uma violência (deixemos de lado por ora a questão de saber se esta violência é inerente a natureza humana ou socialmente produzida, ou ambos), e esta violência efetivamente existente tem que ser controlada de alguma forma, já que não pode ser inteiramente eliminada (deixando mais uma vez de lado temporariamente a questão de saber se a não eliminação total dessa violência se deve ao fato que "ela é, afinal de contas, útil ao sistema de exploração capitalista", o se é porque está na própria natureza humana o fato de ser violento).
O operador do direito então tanto deixa de ser um agente da injustiça, quanto deixa de ser um idealista defensor da justiça: ele é apenas um garantidor da manutenção da ilegalidade, marginalidade e violência em níveis "razoáveis". O que tem que ser feito de qualquer maneira, pois se não podemos eliminar a violência, pelo menos devemos mantê-la em limites suportáveis para a sociedade. E esta função compete ao direito, às instituições jurídicas bem como à polícia. Mesmo que não saibamos ao certo se não eliminamos totalmente a violência porque ela nos serve, afinal de contas (nem que seja para que os operadores do direito continuem a existir e não percam a sua finalidade e conseqüentemente seu emprego), ou se porque, afinal de contas, o ser humano é, ao menos em parte, violento por natureza, sendo essa "violência natural" o simétrico do direito natural, sua negação, também de algum modo localizável no genoma: o bandido é aqui uma "aberração da natureza", sendo esta aberração, paradoxalmente, também natural (e não socialmente produzida).