Tramita no Congresso Nacional uma Proposta de Emenda à Constituição (PEC 82) que reconhece a autonomia funcional, administrativa e financeira às Advocacia-Geral da União, Procuradoria-Geral Federal, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Procuradoria Geral do Banco Central do Brasil, procuradorias estaduais, do Distrito Federal e dos municípios, além das procuradorias junto às respectivas autarquias.
Inicialmente, impende evidenciar que, a Advocacia Pública encontra assento especial nos arts. [131] e [132] da Constituição Federal de 88, a qual qualificou-a como uma dentre as “funções essenciais à justiça”, ao lado, diga-se, da advocacia, da Defensoria Pública e do Ministério Público. Sua missão constitucional é representar o Estado brasileiro na esfera dos interesses públicos primários e secundários cometidos aos diversos entes estatais, políticos e administrativos.
Apenas desta constatação constitucional há motivos suficientes aptos a envidar todos os esforços e sem tergiversar para que a advocacia pública receba o que inelutavelmente é de sua essência, autonomia. Sua competência constitucional é a de velar pela correta aplicação das políticas públicas implementadas pelos entes estatais, revelando-se inelutável paradoxo restar orquestrada sob a batuta de uma regência que tem por missão constitucional controlar preventivamente. Nesta sinfonia desarmônica onde anacronicamente o “subordinado” tem por missão controlar o “subordinante”, a sonoridade da apresentação encontrar-se-á absolutamente arrefecida e sem alcance. Assim que, os objetivos constitucionais estarão desviados de sua efetiva subsunção, conforme de demonstrará com mais vagar.
Importa notar que a advocacia pública exerce um papel fundamental no controle preventivo da administração pública, na medida em que é a única função essencial à justiça que possui atribuições institucionais para atuar previamente à efetivação de atos administrativos. Mas como? Sem autonomia?
Assim que, trazendo a questão para o empirismo para melhor visualização, em sua atuação consultiva o procurador profere sua opinião acerca da juridicidade de pretensas contratações públicas antes da celebração do contrato ou do convênio, sob a fundamentação legal do artigo [38], parágrafo único da Lei 8.666/93. Caso o advogado público perceba algum vício no negócio jurídico em pauta, terá a missão constitucional de manifestar-se pela inviabilidade jurídica da contratação e, tendo em vista o entendimento já consolidado na jurisprudência no Supremo tribunal Federal de que o parecer jurídico nesses casos é vinculante, a contratação não poderia, em tese, restar aperfeiçoada. Em tese? Sim, em tese, pois agem sem autonomia e apequenados por fatal pressão.
Mantêmo-nos ainda no campo do “em tese”. Em tese o advogado público é quem possui a capacidade institucional de evitar - atuação preventiva - tanto a ocorrência de danos ao erário quanto à violação a princípios constitucionais, como são o da legalidade, da moralidade e da impessoalidade. Mas como? Sem autonomia?
Some-se ao seu relevante papel consultivo, o fato de o Advogado Público também poder evitar a materialização de condutas ilícitas em sua atuação no contencioso, tendo em vista sua visão e “expertise” que angaria a partir do funcionamento interno da administração, que lhe capacita a dar início a demandas eficazes no controle do poder público e na promoção dos direitos fundamentais.
Certamente a visão social da advocacia pública se fará com maior transparência e brilho quando a autonomia lhe for incorporada, a exemplo de como já se percebe o Ministério Público. Poderá atuar eficazmente no controle da juridicidade, aprimoramento dos atos administrativos e das políticas públicas.
Importante asseverar que, não se confundem os controles exercidos pelo Ministério Público e pela advocacia pública. O MP atua repressivamente, em ação posterior ao cometimento do ilícito, quando o dano já se estabeleceu, reprimindo civil e penalmente os responsáveis pela conduta que se desviou do interesse público primário ou secundário, à depender. Em outro norte, a advocacia pública atua preventivamente à ocorrência do dano.
Poder-se-ia inferir que uma atuação efetiva, com autonomia da advocacia pública produziria consequências notáveis para o melhor funcionamento do sistema de combate aos desvios de finalidade, pois vejamos:
I. O MP restaria muito menos sobrecarregado a partir de uma atuação da advocacia pública sem as amarras que hoje possui, já que uma série de danos seriam preventivamente evitados não gerando a necessidade de o MP atuar para a responsabilizar o desviado – já que desvio funcional não haveria ocorrido - nem recuperar o desvio – já que o erário público não afastou-se de sua finalidade pública nos termos da lei;
II. A atuação preventiva de controle torna-se muito mais efetiva que a repressiva, tendo em vista que lamentavelmente são raras as hipóteses em que o dinheiro resta recuperado “in totun”, ao contrário, não são raras as hipóteses em que o desvio passa sem restar percebido pelas autoridades com competência, autonomia ou mesmo interesse político em abrir o competente procedimento de apuração.
Nos termos já desferidos, a advocacia pública vive uma paralisante realidade de subordinação. Atualmente, dentre todas as funções essenciais à Justiça (Ministério Público, Defensoria Pública, advocacia privada e advocacia pública), somente a advocacia pública ainda não teve constitucionalmente reconhecida sua autonomia, o que prejudica o fortalecimento das procuradorias e reduz a independência técnica de que devem gozar os procuradores para fazer este controle preventivo da administração pública. O sentido paradoxal que já se evidenciou conforma-se como uma espécie analógica com o “venire contra factum proprium”, quando se tem estabelecido que o órgão que deve controlar preventivamente resta subordinado a quem deveria controlar. Uma espécie de sistema pensado para não funcionar.
Neste quadro caótico que vive o país onde parece de fato rezar a cartilha de que “dinheiro público é dinheiro de ninguém”, onde os princípios insculpidos no art. [37], caput da Constituição Republicana restam em muitas oportunidades solenemente ignorados por seus principais destinatários, é hora de a sociedade mobilizar-se pela mudança. Foi aprovada, ainda que mal e porcamente, lamentavelmente, sem uma organização que produza por ora substancial efetividade, a Lei Anticorrupção. Agora é o momento de dotar a instituição de controle preventivo da Administração Pública de autonomia para o exercício de suas funções, para a advocacia pública deixar seu miserável papel de “marionete da Administração” para ostentar o protagonismo que suas atuações requerem para que se façam efetivas no interesse público.
Procura-se com a PEC 82/2007, dentre outras modificações, estabelecer expressamente que a advocacia pública goza de autonomia administrativa, técnica e orçamentária, com vistas a corrigir a dita “assimetria constitucional” entre as funções essenciais à Justiça. Essa independência, principalmente diante do Poder Executivo, revela-se fundamental para possibilitar uma atuação ainda mais efetiva da advocacia pública no controle da probidade da atuação administrativa, não é a toa que foi apelidada de PEC da Probidade.
Fundamental a mudança de perspectiva para que se desenvolva uma “advocacia pública de Estado”, não mais “de governo”, pautada nos valores constitucionais que fundamentaram a sua criação, para que se garanta a seus membros o mínimo de isolamento de pressões externas, com o fito de que a atuação das procuradorias não reste manipulada por interesses governamentais mandatários (transitórios). Essa atuação independente somente poderá ser conquistada de forma plena no momento em que as procuradorias finalmente gozarem de efetiva autonomia administrativa, técnica e orçamentária.
Não custa infirmar que, a autonomia consiste na outorga as procuradorias da gestão dos meios administrativos necessários a garantir-lhes a independência para atuar, mesmo contra interesse de quaisquer Poderes, principalmente do Executivo, de cuja estrutura se utiliza, possibilitando a advocacia pública atuar nos termos da Constituição, nos termos da Supremacia da Constituição, que não pode esmorecer diante de uma Administração ímproba. A efetiva atuação das procuradorias revela-se uma garantia que deve ser conferida a sociedade, não podem a procuradorias continuar a representar instituições fracas e incapazes de fazer valer os princípios constitucionais mais caros contra os administradores mais desviados. Esse quadro precisa mudar!
A equivocada percepção de alguns que advogam a tese que o advogado público tem por missão a defesa dos atos estatais, ainda que os mais desviados, é tergiversar todo o paradigma constitucional estabelecido pela Carta Republicana para essa função essencial à justiça, que nestes termos deixa de ser de fato essencial à justiça, como que tivéssemos apenas um enunciado constitucional despido de força normativa. Pressionar o advogado público a abandonar a representação dos entes estatais naquilo que é inerente ao interesse público perseguido por cada ente estatal é pretender corromper sua missão institucional que deveria ao máximo intitular-se como incorruptível. Essa linha de percepção equivocada não é constitucional em uma interpretação sistemática e ofende o interesse público primário de forma flagrante.
Importante deixar evidenciado que, uma vez definida a política pública e estando em conformidade legal e constitucional, não é da alçada do advogado público adentrar no âmbito da discricionariedade do administrador sobre a escolha do tipo de política que deve adotar. Essa indiscutivelmente não se revela a missão do advogado estatal.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.261/RO, literalmente reconheceu que o art. [132] da CRFB, ao tratar dos procuradores do Estado, estatuiu preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos, consignando, assim, de forma clara, o reconhecimento da independência funcional dos advogados públicos.
Assim que expressamos nosso parecer no sentido de ser fundamental para o sadio funcionamento do Estado Democrático de Direito que a advocacia pública seja de fato percebida como função essencial à justiça como são suas irmãs [simetria] – paridade de armas – para que o administrador público não continue a encontrar a facilidade para manipulação do sistema e para perpetrar seus desvios geradores de lesão ao dinheiro que não lhe pertence. A advocacia pública, instituição de controle, precisa contar com autonomia para que funcione sem os embargos subordinantes de quem por paradoxo deveria controlar, atuando a sem ingerência apta a desviá-la de sua função constitucional de conferir lisura a atuação estatal.
Nestes termos, assim me parece.