4 A PROVA NO PROCESSO PENAL
A prova é, em matéria penal, a própria “alma do processo”. É ela que traz conhecimento, é a luz que vem esclarecer tudo a respeito dos direitos disputados no processo. Sem as provas de nada vale os argumentos utilizados no processo. As provas servem para demonstrar as afirmações feitas e levar com isso o julgador a decidir a favor de quem as argumenta, em consonância com a realidade dos fatos.
Bem ensina em suas lições Fernando Capez:
Sem dúvida alguma, o tema referente à prova é o mais importante de toda a ciência processual, já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto. (CAPEZ, 2014, p. 76)
A prova é constituída pela demonstração no processo dos fatos em que se assenta a pretensão de uma parte em resistência a outra
4.1 Finalidade e Objeto da Prova
A função precípua da prova é formar a convicção do juiz acerca dos elementos essenciais para o deslinde do processo. Como assevera Tourinho Filho:
O objetivo ou finalidade da prova é formar a convicção do Juiz sobre os elementos necessários para a decisão da causa. Para julgar o litígio, precisa o Juiz ficar conhecendo a existência do fato sobre o qual versa a lide. Pois bem: a finalidade da prova é tornar aquele fato conhecido do Juiz, convencendo-o da sua existência. As partes, com as provas produzidas, procuram convencer o Juiz de que os fatos existiram, ou não, ou, então, de que ocorreram desta ou daquela forma. (TOURINHO FILHO, 2010, p. 232).
Como se pode perceber, sem provas não há condenação para fatos delituosos uma vez ocorridos, pois provar é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade, e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la. Provar é, enfim, demonstrar a certeza do que se diz ou alega.
4.2 Os Meios de Prova
Consoante ensinamentos de Fernando Capez, “meio de prova compreende tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à demonstração da verdade que se busca no processo. Assim, temos: a prova documental, a pericial, a testemunha” (Capez, 2014)
Segundo lição de Pontes De Miranda, meios de prova são “as fontes probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de prova: os documentos, as testemunhas, os depoimentos das partes.”
Desta forma entende-se que tudo aquilo que esteja apto a demonstrar a verdade sobre um fato, será considerado meio de prova. Seriam “os instrumentos pessoais ou materiais aptos a trazer ao processo a convicção da existência ou inexistência de um fato”. (Greco, 2012)
Sabe-se que vigora no direito processual penal o princípio da verdade real, e neste sentido não se cogitaria a qualquer espécie de limitação a produção da prova, sob pena de ver frustrado o interesse do Estado na aplicação da lei, tanto é verdade que há unanimidade entre a doutrina e a jurisprudência que os meios de provas elencados nos arts.185 e 239 são meramente exemplificativos, podendo assim existir outros meios de produção probatória distintos. (Capez, 2014)
Também é sabido que essa liberalidade na produção probatória não é absoluta, pois se deve respeitar algumas restrições, e imposições legais, como por exemplo a exigência de corpo de delito para infrações que deixarem vestígios, observar as mesmas exigências e formalidades da lei civil para provas relacionada ao estado das pessoas, vedação daquelas obtidas por meio ilícito etc. (Capez, 2014)
De forma exemplificativa, as principais espécies de provas são: a testemunhal, prova documental e prova pericial. No entanto outros meios de prova se admitem, desde que compatíveis com os princípios de respeito ao direito de defesa e à dignidade da pessoa humana, são as chamadas provas inominadas.
Assim alguns atos de investigação podem ser meios de provas, como as acareações, reconhecimentos, interceptações telefônicas, perícias etc.
4.3 Diferença entre Provas Ilícitas e Ilegítimas
O direito à prova, decorrente do princípio do contraditório, e corolário posto na Constituição Federal, não é direito absoluto e ilimitado. Esse direito encontra limite na própria Constituição Federal, que prevê no seu art. 5º, LVI, são “inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”
E não só, a Carta Magna impõe limites outros ao direito à prova, como direito de intimidade (inciso X); inviolabilidade do domicílio (inciso XI); inviolabilidade do sigilo da correspondência e das telecomunicações (inciso XII); além inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (inciso LVI).
O Código de Processo Penal em seu Art. 157 §§ é claro:
Art. 157 - São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas [...]
A melhor classificação encontrada para distinguir provas ilícitas e provas ilegítimas é a ensinada por Aury Lopes Jr., quando afirma que a prova “ilegal” é o gênero, do qual são espécies a prova ilegítima e a prova ilícita. Assim:
Prova ilegítima: quando ocorre a violação de uma regra de direito processual penal no momento da sua produção em juízo, no processo. A proibição tem natureza exclusivamente processual, quando for imposta em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do processo. Exemplo: juntada fora do prazo, prova unilateralmente produzida (como o são as declarações escritas e sem contraditório) etc.;
Prova ilícita: é aquela que viola regra de direito material ou a Constituição no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre exterior a este (fora do processo). Nesse caso, explica MARIA THEREZA, embora servindo, de forma imediata, também a interesses processuais, é vista, de maneira fundamental, em função dos direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente do processo. Em geral, ocorre uma violação da intimidade, privacidade” (LOPES JR., 2014, p. 178).
Dessa forma a vedação pode estar estabelecida por uma norma processual, ou por uma norma material (constitucional ou penal), ou pode ainda decorrer dos princípios gerais de direito.
As vedações processuais têm por escopo a proteção de interesses relativos à lógica e à finalidade do processo. As provas que se produzirem em sua afronta, serão provas ilegítima.
Já as proibições de natureza puramente substancial, justificam-se pela tutela aos direitos que o ordenamento jurídico pátrio reconhece ao indivíduo. As provas que violam tais vedações são chamadas provas ilícitas.
4.4 Nulidades na Investigação e suas Consequências
Prima facie é necessário avançar no dilema que é saber às consequências jurídicas das nulidades. Há na doutrina um impasse que é saber se as nulidades geram a invalidade do ato ou a sua ineficácia. Resta definir: nulidade é uma afronta a tipicidade constitucional ou uma sanção de caráter processual? (Lopes Jr., Investigação preliminar no processo penal, 2013, p. 334)
Essa diferenciação é de grande valia para o tema pesquisado, ou seja, saber as consequências das nulidades dos atos realizados na investigação preliminar.
Nessa esteira é forçoso lembrar que o CPP teria reconhecido o princípio da instrumentalidade das formas, senão vejamos a dicção do art. 563 do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Vale ressaltar que as provas ilícitas devem ser desentranhadas, sendo assim entendidas aquelas obtidas com violação a preceitos constitucionais ou legais, bem como aquelas que lhe são derivadas, entendimento extraído da inteligência do art. 157 do CPP, bem como consequência da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), desenvolvida no âmbito da Corte Suprema dos Estados Unidos da América (precedente: Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U.S. 385, do ano de 1920), que reza que todas as provas obtidas a partir da prova ilícita (árvore) são contaminadas pela ilicitude (frutos envenenados), ainda quando sejam, por si, lícitas. Trata-se de uma metáfora jurídica em que a “árvore envenenada” representa a prova ilícita e os “frutos”, aquelas provas lícitas a partir dela obtidas. (Jesus, 2012)
Nessa esteira resta saber se há possibilidade de nulidades na fase de investigação preliminar ou tão somente irregularidades, por ser um procedimento administrativo e não um processo judicial.
Há quem defenda que existam apenas irregularidades, pois é procedimento composto por meros atos de investigação voltadas a formação da opinio delictio, inclusive sendo posicionamento majoritário na doutrina.
Em que pese entendimento da maioria, cabe antes aqui salientar que a natureza administrativa da investigação preliminar policial não a blinda contra as garantias processuais próprias do sistema processual penal constitucional brasileiro. (Lopes Jr., Direito processual penal e sua Conformidade Constitucional, 2012).
Dentro dessa realidade jurídica, somada ao fato de os tribunais superiores já entenderem que os atos de investigação podem ser valorados na sentença, desde que cotejadas com as provas judicializadas, é forçoso admitir que a investigação preliminar faz parte do processo, e por isso mesmo, juntamente com a realidade constitucional do processo penal, são passíveis de nulidades, e não tão somente irregularidades, como defende o senso comum.
É o que Aury Lopes chama de “extensibilidade jurisdicional”, ou seja, a partir do momento em que a investigação preliminar torna-se material decisório ao juiz, e este nutre-se dos elementos contidos na fase administrativa da persecução penal para sustentar sua decisão, é inequívoco que tais elementos incorporaram-se ao processo, pois configurou aí um ato de natureza concessiva da prestação jurisdicional, logicamente passível de nulidade.
Ademais, afastar o controle de legalidade da investigação preliminar, seria dar-lhe uma absoluta presunção de regularidade, privilégio que nem mesmo os atos jurisdicionais gozam, como muito bem demonstrou o Min Celso de Mello, no julgamento do HC 73.271/SP:
A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial. (Grifo nosso). (DJ, 4-10-1996, p 37.100).
A única forma de convalidar nulidades da investigação preliminar é repetir os atos em fase judicial, caso contrário aqueles atos de investigação deverão ser declarados nulos, bem como todas as demais provas derivadas daquele ato que serviram para sustentar uma eventual condenação.
Porém isso não implica automaticamente que os vícios inerentes a fase preliminar afete a sentença condenatória, mas tão somente aqueles que dele dependerem. Em se desentranhando aqueles atos nulos, se obrarem outros elementos que sustentem a condenação, ou o commissi delicti no caso da denúncia, o processo segue normalmente.
Destarte, o discurso do senso comum de que vícios da investigação preliminar não afetam o processo, não é uma verdade inatacável, nem uma regra geral, mas sim algo a ser sempre diligenciado com fins de evitar afrontas aos direitos constitucionais do investigado.
4.5 Força Probatória da Investigação Preliminar
A polêmica a respeito da validade probatória dos atos de investigação preliminar é constante e segue ainda mais acirrada após alteração do Art. 155 do CPP pela Lei n. 11.690/2008, que passou a ter nova redação, in verbis:
CPP - Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (grifo nosso)
Note-se que a polêmica gira em torno do termo “exclusivamente”, pois para parte da doutrina a sentença judicial jamais deveria basear-se em elementos colhidos na fase de investigação preliminar, mas tão somente nas provas produzidas em fase judicial, ou seja, sob o mato do contraditório, ampla defesa e publicidade. Defende esse posicionamento o professor Aury Lopes Jr.
Nesse embate doutrinário há posicionamentos que defendem que a sentença só não poderia se fundamentar “exclusivamente” em elementos colhidos através dos atos de investigação preliminar, mas isso não implica que o juiz não possa usá-los, desde que de forma cotejada com provas produzidas em fase judicial. Assim entende Tourinho Filho, afirmando que todas as provas colhidas na fase policial podem ser renovadas em juízo, sob o crivo da Defesa.
Exemplifica alguns exames periciais em que devido a certeza de desaparecimento dos vestígios em brevíssimo tempo, não podem ser renovados na instrução criminal, porque os vestígios já desapareceram, assim impossibilitada ficará a Defesa de insistir na feitura de novo exame, mas nem por isso perdem seu valor probatório na fase judicial. (Tourinho Filho, Processo penal, vol I, 2012).
O que são defensores da tese que o valor probatório da investigação preliminar é tão somente para embasar a denúncia, argumentam inclusive que eles não sejam carreados aos autos do processo após oferecimento da denúncia, pois seu fim se esgotaria no momento da propositura da ação penal.
No entendimento de Aury Lopes a natureza instrumental da investigação preliminar, serve tão somente para esclarecer o fato e individualizar a conduta dos possíveis autores, permitindo assim o exercício e a admissão da ação pena. No plano probatório, o valor exaure-se com a admissão da denúncia. (Lopes Jr., Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, 2001)
Para Tourinho Filho essa problemática é resolvida no momento em que se renovam em juízo as provas colhidas na fase preliminar, sob o manto do contraditório, na presença da autoridade judiciária e sob o crivo da própria defesa.
Vale lembrar dos casos em que as provas colhidas na fase preliminar, após renovadas em juízo, são levadas e utilizadas no processo em julgamentos do tribunal do júri, sendo inclusive manuseadas pelos jurados, que com base também naqueles elementos colhidos na fase preliminar, decidirão.
Ou mesmo ainda naqueles casos em que elementos informativos colhidos na fase preliminar, após ratificados em fase processual, são valorados pelo juiz e, juntamente com demais provas colhidas em fase processual, servirão para convencimento do juiz ao proferir a sentença condenatória.
Inobstante discordância de grande parte da doutrina em relação à utilização dos elementos informativos colhidos através dos atos de investigação preliminar, não rara as vezes essas informações são utilizadas de forma mediata, para fundamentar decisões do magistrado, seja durante o processo em decisões interlocutórias, seja até mesmo em sentenças. O juiz sempre se valeu das provas colhidas na fase de investigação preliminar, no entanto desde que em “harmonia” com as produzidas sob o crivo do contraditório.
Recentemente em Agravo Regimental, interposto pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, a Ministra do STJ ASSUSETE MAGALHÃES denegou Habeas Corpus em que argumentava a defesa nulidade da prova por serem colhidas na fase preliminar:
ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO, PORQUANTO FUNDADA, EXCLUSIVAMENTE, EM PROVAS COLHIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL. I. Na espécie, não se verifica o constrangimento ilegal, por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, porquanto, pelo que se depreende do acórdão impugnado, a condenação não está baseada, exclusivamente, em provas colhidas no Inquérito Policial, sendo corroborada por outros elementos probatórios. (STJ - AgRg no HC: 185240 MG 2010/0171081-1, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 27/08/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/05/2014).
Nesse contexto, entendeu a excelentíssima ministra que não se verificou o alegado constrangimento ilegal, por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, porquanto, ao contrário do sustentado pelo impetrante, ao que se depreende do acórdão impugnado, a condenação funda-se em outras provas, além das colhidas no Inquérito Policial. (grifo nosso).
Na mesma linha decidiu a sexta turma do STJ, que no voto da lavra do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, decidiu:
Não se admite a nulidade do édito condenatório sob alegação de estar fundado exclusivamente em prova inquisitorial, quando baseado também em outros elementos de provas levados ao crivo do contraditório e da ampla defesa (HC n. 155.226/SP, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 1º/8/2012). (Grifo nosso).
No informativo STF de nº 667, noticiou-se o julgamento do HC 105.837-RS, de relatoria da Min. Rosa Weber, segundo o qual o Código de Processo Penal não impede que elementos informativos colhidos na fase de investigação preliminar, possam servir à formação de livre convicção do juiz, in verbis:
O art. 155 do Código de Processo Penal não impede que o juiz, para a formação de sua livre convicção, considere elementos informativos colhidos na fase de investigação criminal, mas apenas que a condenação se fundamente exclusivamente em prova da espécie. (Informativo STF 667, 2012).
Ao nosso entender, parece ser um entendimento pacificado nos tribunais superiores que, as sentenças condenatórias podem fundamentar-se nas provas colhidas na investigação preliminar, desde que não fundamentados exclusivamente nas provas colhidas nessa fase e desde que ratificadas em juízo.
É de se perceber que as provas colhidas através de atos de investigação na fase preliminar têm grande valor e podem ter seu valor.
Para se ter ideia do quão tem sido aceito o valor probatório dos atos de investigação, vejamos que STJ entende que, a ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico. Interessante notar que o Superior Tribunal admitiu a prova da materialidade delitiva em crime de tráfico de drogas sem a apreensão de entorpecentes e a respectiva perícia técnica (laudo de constatação). Para tanto, levou em consideração outras provas, dentre elas as provas obtidas em investigação preliminar, como a quebra de sigilo telefônico:
TRÁFICO. NÃO APREENSÃO DA DROGA.
A ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico. No caso, a denúncia fundamentou-se em provas obtidas pelas investigações policiais, dentre elas a quebra de sigilo telefônico, que são meios hábeis para comprovar a materialidade do delito perante a falta da droga, não caracterizando, assim, a ausência de justa causa para a ação penal. (HC 131.455-MT, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/8/2012).
Percebe-se que, com a redação dada ao Art. 155 do Código de Processo Penal, permitiu-se a utilização dos atos da investigação preliminar na fase judicial, desde que não constituam os únicos elementos de convicção do magistrado julgador, concluindo-se pela validade probatória dos atos de investigação no processo penal.