III BURLA AO CONCURSO PÚBLICO
Por fim, entende-se que o repasse da gestão das creches ou de qualquer entidade pública a particulares como caracterização de burla à regra do concurso público para a contratação de pessoal. A contratação de pessoal pela Administração Pública, via de regra, efetiva-se por meio de concurso público, de acordo com o disposto no art. 37, inc. II, da Constituição da República.
De acordo com a regra, se a Administração dispõe de profissionais em seu quadro, contratados para desempenhar certa função e executar determinado serviço, esses deverão, efetivamente, executá-lo. Ocorrendo a liberação de vagas, impõem-se a realização de concurso público para preenchê-las. Da mesma forma, constatada a insuficiência de pessoal em face das necessidades do serviço, a primeira alternativa que se põe é a abertura de vagas e o concurso público.
A terceirização somente será viável quando constatada a impossibilidade absoluta de execução por parte da Administração, sendo por insuficiência de pessoal ou porque o assunto a ser tratado demande conhecimento técnico, muito específico, que a própria assessoria da Administração não possa atender. Mesmo assim, esta terceirização seria apenas de específicas atividades da entidade pública, e não da gestão como um todo.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro alerta que
na maior parte dos casos, a ineficiência do órgão decorre da própria inépcia da Administração Pública em equipá-lo com os recursos materiais e humanos indispensáveis para adequada prestação da atividade. Daí a Administração Pública procurar o caminho mais fácil da terceirização que, no entanto, não encontra fundamento legal, além de, em grande parte dos casos, custar mais caro para os cofres públicos, em flagrante ofensa ao princípio da economicidade, consagrado pelo art. 70, caput, da Constituição Federal.29 (Grifamos.)
A possibilidade de terceirização virá à tona desde que devidamente comprovada sua adequação e vantajosidade, em contraposição à contratação de pessoal, quando então será lícita a instauração de procedimento licitatório, nos termos do art. 2º da Lei nº 8.666/93. Em outras palavras, será necessário demonstrar que o concurso não é o meio mais adequado para satisfazer o interesse público em questão, e sim, a contratação dos pretendidos serviços, precedida de licitação.
É imperioso ressaltar que, nesse caso, tendo em vista que a Administração não estará contratando pessoal, mas sim uma empresa que prestará os serviços desejados, não há que se falar em preenchimento das vagas existentes.
Na eventualidade dessa contratação, os executores das tarefas que comparecerão para a execução dos serviços pertencerão ao quadro de empregados da contratada, ou o farão por conta própria, não havendo, em princípio, vínculo direto com a Administração que não seja relativo à prestação de um serviço.
A Administração deve preencher as vagas do seu quadro de acordo com o ordenamento constitucional e infraconstitucional, por meio da realização de concurso público.
A realização de concurso público não é regulada pela Lei de Licitações, devendo ser instituído regulamento legislativo próprio por cada ente da Federação.
No entanto, uma vez demonstrada que a maior vantagem à Administração é conferida pela terceirização do serviço, dadas as peculiaridades do caso concreto, o caráter de eventualidade e outros fatores que comprovem ser essa a melhor opção para a satisfação do interesse público, vislumbra-se a possibilidade de se terceirizar o serviço, na proporção da necessidade ainda aferida, apenas pelo tempo necessário ao preenchimento definitivo das vagas, através de concurso público.
A Administração deve, portanto, contratar profissionais mediante a realização de concurso público, a fim de preencher seu quadro de profissionais. Não obstante, admite-se a possibilidade, de modo eventual e demonstrada a maior vantajosidade, de serem contratados os serviços de empresas ou profissionais para suprirem, até posterior contratação de profissionais por concurso público, as vagas no quadro de profissionais da Administração. De qualquer forma, a contratação será de atividades-meio da entidade.
IV CONCLUSÕES
1. A privatização em sentido amplo (ou terceirização em sentido amplo), se dá com a desregulação, desmonopolização, privatização em sentido estrito, concessão de serviços públicos ou terceirização em sentido estrito (e acordos).
2. Há os serviços públicos privativos do Estado (exclusivos), que são prestados diretamente ou mediante concessão, e os serviços públicos não privativos (não exclusivos), que podem ser considerados como atividades econômicas em sentido estrito quando executadas por particulares.
3. Educação (incluindo-se as creches) e a saúde, quando prestados pelo Estado, são chamados de serviços públicos sociais.
4. A gestão de escolas, creches e hospitais públicos não poderá ser repassada por simples terceirização ou mesmo concessão de serviços públicos.
5. A terceirização não é factível porque é permitida a participação de particulares de forma complementar, apenas prestando serviços de atividade-meio.
6. A gestão de serviços públicos, quando lícita, é repassada por meio de concessão de serviços públicos, após a autorização legislativa específica, e não por via da terceirização.
7. Por serem serviços gratuitos, sem ônus para o usuário, onde não é permitida a exploração comercial, a concessão também está descartada.
8. Os serviços das creches municipais são serviços típicos dos servidores destas creches (atividade-fim), não havendo como ocorrer a terceirização através de licitação, e sim, pela a contratação de pessoal por meio de concurso público.
Notas:
1 Na realidade, o marco para o início da tentativa da implantação do chamado "Estado Gerencial" no Brasil foi a publicação do "Plano diretor da reforma do aparelho do estado" (Brasília: Imprensa Oficial, 1995), elaborado pelo antigo Ministério da Administração e Reforma do Estado (MARE), atual Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), aprovado pela Câmara da Reforma do Estado e pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso.
2 Luís Roberto Barroso aduz o seguinte, quando trata sobre a situação atual da educação e da saúde brasileira: "Há, com efeito, na classe dominante, na elite pensante brasileira, uma perversão ideológica que precisa ser denunciada sempre, pois se manifesta tanto no setor público quanto no setor privado. Mesmo o mais empedernido dos neoliberais entende que educação e saúde são domínios do setor público. Todos estão de acordo com isso. Mas a escola pública brasileira, hoje, é um dado inexistente: na década de 60, a escola pública era boa. Quando a classe média brasileira passou a poder matricular seus filhos em escolas privadas, o que fizeram com a escola pública? Diminuíram-se os orçamentos e a escola pública foi entregue à mais lamentável decomposição plena. A escola pública brasileira, hoje, está destruída e agora que a classe média, vivendo momentos de dificuldades, não tem dinheiro para pagar a mensalidade da escola privada, tem que se voltar para a escola pública, a mesma que ela destruiu. E, como não pode matricular seus filhos na escola pública, consegue medidas provisórias e faz campanhas contra o preço das escolas privadas. Os neoliberais querem o controle do preço das escolas privadas, e ainda por cima pintam a cara dos seus filhos de verde e amarelo e os mandam para as ruas como se fossem uns ‘patriotas’ (e não uns ‘idiotas’), pensando poderem criar um país só para eles, para os seus filhos. Fizeram a mesma coisa com a área de saúde. Quando a classe média passou a ter dinheiro para pagar o seu plano de saúde, entregou os hospitais públicos à bancarrota. Dá tristeza ver uma pessoa amiga ter que levar um filho a um hospital público, porque é mal atendido, humilhado, passa por filas: é uma lástima. E quando os planos de saúde começam a ficar caros, a classe média neoliberal corre atrás de intervenção estatal, pois não pode levar os seus filhos aos hospitais públicos, porque os destruíram, hospitais estes que seriam para os pobres, para os outros (e não para nós), os de sempre, que mandam no País há 500 anos. Esse não é um fenômeno público, não é fenômeno privado, é uma perversão ideológica, um dado cultural, um dado de educação, que é preciso transformar, revolucionar, e não passa por privatização nem por fenômeno algum de nenhuma natureza". (Grifamos.) BARROSO, Luís Roberto. A intervenção do estado no domínio econômico - o estado como agente normativo e regulador na exploração de atividades econômicas e na prestação de serviços públicos. In Informativo de Direito Administrativo – IDA <http://www.zenite.com.br> e Informativo de Licitações e Contratos – ILC, nº 50, Curitiba: Znt, abr./98, p. 305.
3 DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias na administração pública. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 15-16.
4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 597.
5 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Obra citada, p. 601.
6 Eros Roberto Grau entende que o termo atividade econômica em sentido amplo é subdividido em serviços públicos e atividade econômica em sentido estrito (A ordem econômica na Constituição de 1988. 5. ed. São Paulo: Malheiros editores, 2000. p. 134).
7 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Obra citada, p. 622.
8 Informamos que nesse trabalho, para facilitar a compreensão, quando for utilizado o termo concessão, será tanto para as concessões quanto permissões de serviços públicos.
9 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 237.
10 O art. 209 da Constituição da República aduz: "Art. 209 O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I – cumprimento das normas gerais da educação nacional; II – autorização e avaliação de qualidade pelo poder público".
11 Entende-se que os serviços técnicos considerados como atividade-fim da Administração até podem ser terceirizados, em casos excepcionais, quando, por exemplo, é muito específico, e os agentes públicos não tem preparo técnico suficiente (certos exames em hospital público).
12 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização – privatização, concessões e terceirizações. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 10.
13 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, sobre o tema, é taxativa: "A concessão tem por objeto um serviço público; não uma determinada atividade ligada ao serviço público, mas todo o complexo de atividades indispensáveis à realização de um específico serviço público, envolvendo a gestão e a execução material. (...) A Administração transfere o serviço em seu todo, estabelecendo as condições em que quer que ele seja desempenhado; a concessionária é que vai ter alternativa de terceirizar ou não determinadas atividades materiais ligadas ao objeto da concessão." A autora continua quando aduz que a locação de serviços tem por objeto certa atividade "que não é atribuída ao Estado como serviço público e que ele exerce apenas em caráter acessório ou complementar da atividade-fim, que é o serviço público" (Obra citada, p. 169).
14 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Obra citada, p. 207-208. O mesmo texto em sua obra Licitações & contratos administrativos. 3. ed. Rio de Janeiro: Esplanada, 1998. p. 97. Sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello ainda alerta que "nos simples contratos de prestação de serviço o prestador do serviço é simples executor material para o Poder Público contratante. Daí que não lhe são transferidos poderes públicos". E ainda, "o contratado não é remunerado por tarifas, mas pelo valor avençado com o contratante governamental". Na concessão o autor entende que "em contraste com o que ocorre nos meros contratos administrativos de prestação de serviços, ainda que públicos –, o concedente se retira do encargo de prestar diretamente o serviço e transfere para o concessionário a qualidade, o título jurídico, de prestador de serviço ao usuário, isto é, o de pessoa interposta entre o Poder Público e a coletividade". (Obra citada, p. 624).
15 A título ilustrativo, informamos que o Decreto nº 2.271, de 07.07.97, que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública federal, veda a terceirização de atividades-fim, segundo o seu art. 1º: "Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade. § 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta. § 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal". (Grifamos.)
16 DI PIETRO, Maria Sylvia. Obra citada, p. 172-173. Como bem salienta Celso Antônio Bandeira de Mello "quando a exploração se faça pela cobrança de tarifas dos usuários, não há impedimento a que o concedente subsidie parcialmente o concessionário. (...) Se, entretanto, o serviço fosse remunerado apenas por fontes estranhas à exploração do serviço, não existiria concessão de serviços públicos, mas modalidade contratual diversa". (Obra citada, p. 623-624).
17 MOROLLI, Fabio Giusto. A evolução do direito público e a parceria com a iniciativa privada – transferência de serviços públicos de natureza social. In Informativo de Direito Administrativo – IDA, <http://www.zenite.com.br> e Informativo de Licitações e Contratos –ILC, nº 50, Curitiba: Znt, abr./98, p. 322..
18 Ação Direta nº 30.326-0/2. Relator: Oetterer. Presidente: Yussef Cahali, SP, 26.02.97, em sessão plenária, por unanimidade.
19 PORTO NETO, Benedicto Pereira. Concessão de serviço público: remuneração do concessionário diretamente pelo poder concedente. In: Informativo de Direito Administrativo – IDA. <http://www.zenite.com.br> e Informativo de Licitações e Contratos – ILC, nº 35, Curitiba: Znt, jan./97, p. 19.
20 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Obra citada, p. 631.
21 "A) Paulo Rabello de Castro e Paulo Brito. A reengenharia do Estado brasileiro, RT, 1995. p. 66 e apud Marcos Juruena Villela Souto, Obra citada, p. 269.) indicam a solução dos "voucher-saúde" e "voucher-educação", ambos intransferíveis, através dos quais as verbas alocadas aos respectivos orçamentos iriam para os usuários, e não para os hospitais e escolas, criando a liberdade de escolha por parte do consumidor, das unidades que prestassem o melhor atendimento e ensino. Dessa forma, o próprio cidadão exerceria o controle direto e imediato da qualidade dos serviços e os prestadores se preocupariam em baixar custos e aprimorar-se, já que estaria instituída a competitividade. Ao Estado, por seu turno, caberia fiscalizar a distribuição dos vouchers e sua utilização, assim como fixar os parâmetros de qualidade para a habilitação de prestadores públicos e privados." (MOROLLI, Fabio Giusto, obra citada).
22 "B) O governo federal optou por positivar, via medida provisória (Medida Provisória nº 1.591/97), as organizações sociais, assim qualificadas pelo Poder Executivo como sendo pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção do meio ambiente, à cultura e à saúde, regidas por contrato de gestão, cuja execução será fiscalizada e às quais podem ser destinados recursos orçamentários e bens públicos e sujeitas a procedimento licitatório, para suas compras e contratações, previsto em regulamento próprio por elas publicado. Ademais, as organizações sociais de direito privado deverão atender a requisitos básicos previstos no texto da medida provisória." (MOROLLI, Fabio Giusto, obra citada).
23 "C) O Município de São Paulo previu em lei (Lei nº 11.866/95) a transferência da execução e gestão dos serviços de saúde a entidades de direito privado (cooperativas), através de convênios. O modelo, em premido resumo, se desenvolve com a gestão partilhada, em que a cooperativa participa com o trabalho de seus cooperados, cabendo-lhe, ainda, a contratação dos serviços de apoio técnico, enquanto a Prefeitura contribui com as instalações e equipamentos que permanecem de sua propriedade, sendo o uso autorizado à Cooperativa, por decreto, obrigando-se, também, ao pagamento dos serviços. Ademais, o Município mantém a prerrogativa de intervir na operação nas hipóteses de ameaça de interrupção, solução de continuidade ou deficiência grave." (MOROLLI, Fabio Giusto, obra citada).
24 "D) Igualmente, limitando-se à área da saúde, o Estado do Rio de Janeiro divulgou sua intenção de transferir à iniciativa privada (lato sensu) e desde que com comprovada experiência no ramo, a administração de certos hospitais, aí compreendidos todos os serviços necessários ao bom atendimento da coletividade, mediante licitação e posterior contratação que poderá dar-se sob regime de empreitada global, abrangendo todos os insumos, materiais, equipamentos e mão-de-obra inerentes à prestação desses serviços. Ao Estado caberá exercer a devida fiscalização dos parâmetros de qualidade e eficiência, possivelmente fixados no edital e em regulamentação própria." (MOROLLI, Fabio Giusto, obra citada).
25 Nota do autor: O Controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 4. ed., 1967. p. 16.
26 Nota do autor: Principes Généraux de Droit Administratif Allemand, 1933. p. 87.
27 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Obra citada, p. 634-635.
28 JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de serviços públicos. São Paulo: Dialética, 1997. p. 389. Adilson de Abreu Dallari aduz que "é certo que não pode haver concessão ou permissão sem previsão legal, mas tal previsão não precisa ser específica, para cada caso concreto, podendo ser genérica" (Lei estadual de concessões e legislação federal superveniente. In Informativo de Licitações e Contratos – ILC, nº 20, out./95, Curitiba: Znt, p. 679). Argumenta, ainda, Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "Em primeiro lugar, ao exigir autorização legislativa para outorga da concessão; a autorização legislativa para que o Executivo pratique atos ou celebre contratos que se inserem dentro das funções tipicamente administrativas constitui ato de controle (prévio) de um Poder sobre outro e, por isso mesmo, exceção ao princípio da separação de poderes, somente cabível nos casos expressos na Constituição Federal, na estadual ou na lei orgânica municipal; note-se que a Constituição Federal elenca, nos arts. 49, 51 e 52 os atos que devem ser autorizados pelo Congresso nacional, Câmara dos Deputados e Senado Federal, entre eles não se incluindo a autorização para concessão ou permissão de serviço público, mesmo porque o art. 175 já diz expressamente que a execução de serviços públicos pode ser feita diretamente ou mediante concessão ou permissão". (Obra citada, p. 70).
29 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Obra citada, p. 293.