Inspirado no direito norte-americano (fruits of poisonous tree), a árvore dos frutos envenenados, ou prova ilícita por derivação, após largo reconhecimento jurisprudencial já existente entre os nossos Tribunais, ganhou maior espaço com a edição da Lei 11.690/08, que trouxe mudanças expressivas no Código de Processo Penal.
A aludida lei alterou diversos dispositivos acerca da Prova no Código de Processo Penal e resolveu positivar no seu Art. 157, § 1º, a teoria da árvore dos frutos envenenados, com a inadmissibilidade da prova ilícita por derivação, com a seguinte redação:
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
Assim, em consonância ao entendimento jurisprudencial já consolidado, o Código de Processo Penal perfilhou-se a teoria da árvore dos frutos envenenados, cujo contexto bem traduz a ideia da prova ilícita por derivação: se a árvore é envenenada, seus frutos serão contaminados. Desta forma, a prova em si mesma lícita, mas que foi produzida por ação ilícita, deve também ser considerada ilícita. Exemplo clássico é a apreensão de drogas em veículo abordado por policiais (ação lícita), cuja informação foi obtida através de interceptação telefônica sem autorização judicial (ação ilícita) ou através de outras provas ilícitas, como a tortura ou da violação de correspondência.
Assim, decretada a nulidade de uma prova, todas as outras que dela derivaram também o serão decretadas. Esse é o fundamento da inadmissibilidade da prova ilícita por derivação.
Segundo o mestre Eugênio Pacelli de Oliveira, a teoria do fruits of poisonous tree "nada mais é que a simples conseqüência lógica da aplicação do principio da inadmissibilidade das provas ilícitas. Se os agentes produtores da prova ilícita pudessem dela se valer para a obtenção de novas provas, a cuja existência somente se teria chegado a partir daquela (ilícita), a ilicitude da conduta seria facilmente contornável. Bastaria a observância da forma prevista em lei, na segunda operação, isto é, na busca das provas obtidas por meios das informações extraídas pela via da ilicitude, para que se legalizasse a ilicitude da primeira (operação)."
Entretanto, como exceção à regra, o próprio dispositivo em comento estabelece que, para que haja a contaminação da prova obtida, é necessário que haja inequívoco nexo de causalidade entre meio ilícito utilizado e a prova obtida através desse meio ou quando a prova carreada for produzida através de uma fonte independente. Destarte, para que haja a contaminação da prova é necessário demonstrar que o meio ilícito empregado inicialmente foi conditio sine qua non para se chegar à prova obtida, pois do contrário, terá plena validade judicial.
Segundo o próprio texto legal, considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. É o caso da descoberta inevitável do direito norte-americano (inevitable discovery exception) e da fonte independente (independent source exception). A primeira teoria baseia-se na certeza de uma descoberta futura independente da prova ilícita (descoberta inevitável) e a segunda baseia na fonte autônoma e concomitante com a prova ilícita, sendo que ambas chegariam ao mesmo fato (fonte independente). Nestes casos, mesmo havendo nexo de causalidade entre a prova ilícita e a prova derivada, esta última terá por válida sua eficácia, uma vez que foi obtida através de uma fonte independente de informação diversa da prova ilícita.
A doutrina cita ainda um terceiro elemento capaz de permitir a utilização da prova ilícita por derivação. Grande parte dos autores admitem a prova ilícita se for o único meio de se provar a inocência do réu no processo, pois estaria em jogo outra garantia fundamental, que é o direito de defesa do acusado e consequentemente a sua liberdade. Para justificar essa tese, esses autores debruçaram-se no princípio da proporcionalidade, oriundo do direito alemão, que busca estabelecer equilíbrio entres as garantias em conflito, de forma a causar a menor lesividade a relação processual.
Uma vez declarada ilícita a prova, deve esta ser desentranhada do processo e, em hipótese alguma, pode servir de base para uma futura condenação judicial.