"Sem vida não há Homem. Sem Homem não há Humanidade. Desrespeitar a vida é desrespeitar o Homem, é desrespeitar toda a humanidade". (Fábio A. Ferreira).
1 - Relevância do Tema.
Ao longo da evolução humana, várias foram as experiências realizadas com o ser humano, mas o atual controle do homem sobre segredos, antes reservados só à natureza, abriu caminhos nunca antes navegados.
O descobrimento do DNA por Watson e Crick, em 1953, foi o início de um "admirável mundo novo", onde a cada dia novas descobertas são divulgadas, numa avalanche de novas técnicas de controle sobre a vida, como a manipulação genética, a inseminação artificial, clonagem, dentre outras, como se o homem tivesse se tornado não só a semelhança do Criador mas o próprio Deus, trazendo à tona problemas de ordem religiosa, ética, moral, social e jurídica.
É certo que todos esses avanços são necessários e não podem ser freados. A esperança de tratamentos eficazes na cura de doenças como a Síndrome de Down, Mau de Alzheimer [1] e a AIDS, residem, até determinado ponto, no avanço da ciência da vida.
Por outro lado, as fronteiras que dividem o conhecer humano dos mistérios da vida são cada vez menores. Recentemente, o grupo público formado por EUA, Japão e países da Europa e a empresa privada Celera identificaram as mais de 3 (três) milhões de letras químicas que compõem o DNA da espécie humana, direcionando os olhos do mundo para preocupações como a da clonagem humana, que está mais perto do que se previa, haja visto o êxito dessa prática com outras espécies de mamíferos, surgindo uma possibilidade real sobre a manipulação da espécie humana, criando seres até então tratados por obras de ficção científica ou aspirações de uma ideologia nazista de controle de raça [2].
É neste contexto de benesses e perigos oriundos dos avanços científicos que o presente artigo, tratando de um tema tão atual e complexo como a Bioética, traz à tona algumas reflexões necessárias a respeito do conhecimento genético, mais especificamente sobre as técnicas de inseminação artificial.
2 - Procriação Medicamente Assistida
A procriação medicamente assistida nasceu de uma contingência da vida. Muitos casais após anos de relações sexuais e de constantes tentativas de terem filhos não conseguiam tê-los por apresentarem problemas de infertilidade.
Nos tempos remotos, quando a mulher não conseguia conceber, o marido era autorizado a tomar outra mulher e com ela gerar o filho que pertenceria ao casal. Passagem bíblica que bem remonta o mencionado é a de Abraão [3], que após dez anos vivendo com Sara na Terra de Canaã não conseguia ter filhos, tendo sua mulher lhe dado sua serva Agar, para que com ela tivesse um filho em nome do casal.
Mas essa prática, há muito abolida e combatida pela sociedade, por ser considerada como adulterina e imoral, apesar de não ter deixado de existir [4], não era e nem é praticada pela grande maioria dos casais, que zelam pelo respeito, pela lealdade e pela fidelidade, deveres impostos ao matrimônio.
Nesse ínterim, a verdade era que a impossibilidade de poder procriar obstava o desejo e o sonho do casal em ter filhos, até que em 1849, John Hunter relata os primeiros êxitos na utilização de técnicas de reprodução artificial, abrindo um novo leque de opções para os casais inférteis poderem conceber um filho.
Todavia, foi somente neste final de século, após aceitação da sociedade, que as técnicas de procriação medicamente assistida ganharam desenvoltura e se generalizaram com uma "forma comum" de ter filhos na nossa sociedade.
Dentre as técnicas utilizadas duas merecem destaque: a inseminação artificial ou reprodução in vivo, que é o método pelo qual insere-se o gameta masculino, através de uma sonda no interior do órgão genital feminino possibilitando a fecundação; e a fertilização in vitro, onde extra corpore, fecunda-se o espermatozóide ao óvulo, transferindo posteriormente para o útero feminino o embrião fecundado.
Sem dúvida esses meios científicos podem engrandecer uma família, contemplando-a com a esperança de ter um filho há muito ansiado.
Porém, toda essa nova realidade carrega consigo novos problemas, pois se a infertilidade tem solução, as questões jurídicas advindas desta evolução estão longe de o ter.
A respeito das mudanças no campo do Direito, asseverou Paulo Otero não ser exagero dizer que "o progresso científico e técnico no campo da procriação humana corre o risco de se traduzir na revolução mais profunda que o Direito até hoje sofreu [5]".
Não deixa o autor de ter alguma razão para tamanha afirmação. Assuntos como o início da personalidade jurídica, critério de estabelecimento da paternidade e sucessão, entre outros, precisarão passar por profundas reformulações. Pois quem tem direito ao sêmen e embriões excedentários quando o doador morrer? Quem é o pai, o doador ou quem quis a sua fecundação [6]? Nas inseminações post mortem, a criança quando nascer, terá direito a herança? É lícito ao doador de sêmen ou de óvulo abrir mão da paternidade? Essas doações podem ser remuneradas? Só as pessoas casadas podem utilizar-se desses métodos ou também é possível a produção independente? Os homossexuais podem se beneficiar?
Sem mais nos delongarmos sobre as hipóteses possíveis e reais, que ainda não foram respondidas com êxito por nenhum ordenamento jurídico vigente, limitamo-nos a comentar a decisão do tribunal americano, que concedeu aos Britânicos Barne Drewitt e Tony Berlow a paternidade dos gêmeos Aspen e Safron, determinando que em seus registros de nascimento constasse pai 1 e pai 2 [7].
Esse caso causa-nos alguma perplexidade, visto que a corte americana acabou transformando dois homossexuais em "pais", como se as crianças nunca tivessem tido uma mãe, desconsiderando por completo o fato das crianças terem sido geradas no ventre de Rosalin Bellany, quebrando com os mais tradicionais dos conceitos sociais: o de que todos somos gerados por uma mulher e de que temos in natura um pai e uma mãe.
Em suma a procriação medicamente assistida trouxe sem dúvida benefícios à humanidade, mas também alguns perigos relacionados com conduta humana, que nem sempre se espelha na ética na hora de agir. E o Direito, sendo uma ciência que busca normatizar e regular as condutas dos indivíduos em sociedade, deve interferir no campo da bioética, ajudando a responder a atual tensão sobre a conveniência ou não dessas técnicas, limitando sua utilização a um caráter de ordem ética e moral, coibindo o seu uso indiscriminado e contra natura [8].
3- Fecundação post-mortem.
Tema controvertido e de grande repugnância, no âmbito da procriação humana, é o da inseminação post mortem, designada como a possibilidade de fecundação de filhos com o gameta do cônjuge ou pessoa morta, que tenha em vida deixado sêmen ou óvulo congelado, para esta finalidade, em vida ou não, mas que não chegou a concretizá-la.
Os argumentos contrários à procriação assistida posteriormente a morte do doador residem no fato de proteção ao direito da família e à identidade pessoal da criança, que já nasceria órfã, não se beneficiando consciente e deliberadamente da estrutura familiar biparental, além de criar situação distinta no atinente ao estabelecimento da filiação e ao direito sucessório.
Registra Stela Barbas [9], que três são as sugestões a serem consideradas, no que concerne a permissão estatal de inseminação post mortem: a primeira adotada pelo sistema alemão, que através da lei n. 745/1990 proíbe a inseminação post mortem, punindo com prisão de até 3 anos ou multa todo aquele que conscientemente utilize gameta de doador morto.
A Segunda sugestão é a de permitir a inseminação post mortem, excluindo todo direito hereditário da criança concebida, o que não é mais justo e não seria aceitável no nosso ordenamento jurídico, visto que numa análise técnico jurídica o Estado protege os direitos da criança desde a sua concepção de conformidade com o artigo 4º do CCB. Porém, solucionar o problema à luz de conceitos tradicionais seria por demais abstrato, porque o embrião poderá ficar congelado por anos e a sucessão poderia ter que esperar ad eternum.
Por último, o modelo espanhol, que permite a inseminação posterior a morte do doador, desde que feita dentro do prazo de 6 meses a contar do falecimento do mesmo e se consentida em escritura pública, resguardando à criança todos os direitos advindos da filiação.
O prazo estabelecido pelo ordenamento espanhol talvez seja o caminho para se minimizar o problema da sucessão, não deixando a criança sem proteção e nem deixando de forma indeterminada a mercê da vontade humana a instituição do herdeiro do de cujus.
4 - Embriões Excedentários.
A probabilidade de sucesso na fecundação in vitro é maior quanto maior for o número de óvulos utilizados e quanto maior for a estimulação na ovulação através de hormônios. Essa atitude, no entanto, em uma ordem de causa e conseqüência, conduz a sobra de embriões não implantados, dando origem aos chamados embriões excedentários, cuja a sociedade não sabe o que fazer e as propostas de destinação são as mais variadas possíveis.
Na tentativa de prevenir o número excessivo de embriões, a sociedade médica tem buscado o aperfeiçoamento da técnica de fecundação artificial in vitro, com a finalidade de se restringir o número de embriões ao mínimo necessário ao êxito da procriação.
Indiscutivelmente, esta é a melhor saída e a mais coerente. Pois a produção excessiva de possíveis vidas humanas, como se fossem objetos de consumo ou meros instrumentos a justificar o desejo dos casais de terem filhos, dá-nos a sensação de que a espécie humana não é nada mais do que um meio e não um fim em si mesmo.
Porém, ao nível que a técnica de fertilização in vitro se encontra só há registro de que na Alemanha, onde a lei limita ao número de 3 (três) embriões e nos EUA, onde as equipes médicas vêm aplicando o princípio da limitação de embriões. Nos demais países onde a fecundação in vitro é efetuada, apesar do consenso da necessidade de limitar o número de embriões, isso não vem ocorrendo. Na França há notícias de que sobram por ano mais de 30 (trinta) mil embriões. Na Austrália, uma pesquisa de "1983 retrata que de cada 984 embriões implantados, somente nascem 95 bebês, destruindo-se assim 889 embriões" [10].
No Direito pátrio, a lei 8974/95, aderindo ao princípio de limitação de embriões instituiu como crime a produção, armazenamento ou manipulação de embriões destinados a servirem como material biológico disponível.
Todavia, enquanto não consegue a ciência atingir o método ideal, evitando a produção de embriões excedentários, outras sugestões são consideradas na órbita mundial, dentre elas a de: a) congelar os embriões; b) doar a outro casal; c) experimentar; e por último, d) destruir.
A-Crioconservação.
A crioconservação de embriões excedentários é prática corrente no meio científico, sendo autorizado por diversos ordenamentos jurídicos.
Não existe consenso de quanto tempo poderá ficar o embrião congelado. No Reino Unido, a Comissão de Warnock estabeleceu um período máximo de 10 anos. Na Noruega, 12 meses. Na Espanha, 5 anos.
Independente do tempo, entretanto, que o embrião venha a ficar congelado, sendo conservado na sua integridade, chegará o momento em que teremos que decidir o futuro desses embriões, tornando o problema atinente ao seu destino tão vivo quanto no seu início.
Assim, o congelamento de embriões, que apesar de ser uma técnica paliativa, não chega a ser uma panacéia para o problema, que mais cedo ou mais tarde terá de ser resolvido, sem contar que a utilização, posteriormente, de embriões congelados carreia em si mesmo uma gama de questões jurídicas diante do Direito posto, porque futuramente sendo utilizado, qual o momento da aquisição de direitos: o da concepção ou o do nascimento?
B-Doação.
A doação, a outro casal, de embriões congelados para concepção é a opção menos criticada entre os estudiosos.
Essa solução, que aparentemente pode ser ou é a mais coerente, carrega consigo agravante de ordem social, pois com tantas crianças órfãs, já concebidas, por que se incentivar o nascimento de outras crianças que não terão as características biológicas de seus futuros pais?
Nesta linha de raciocínio, a comunidade científica vem exigindo que o embriões detenha pelo menos 50% (cinquenta porcento) do DNA de seus progenitores, ou seja, que a criança detenha ao menos o patrimônio genético de um dos membros do casal.
C-Experiência.
A investigação genética encontra-se num estágio avançado, pouco resta para que os segredos da vida sejam reduzidos a números e letras transcritos para papéis.
Dentro deste contexto, existem propostas de se valer dos embriões supranumerários para efetuação de pesquisas genéticas em prol da sociedade, buscando a cura de doenças ou a clonagem de órgãos para salvar vidas humanas.
No contrapolo deste posicionamento, a tese negativa à manipulação genética de embriões argumenta que essa solução, se aceita, tornar-se-ia por demais melindrosa, eis que para salvar vidas teríamos necessariamente que matar outros entes da espécie humana, o que seria condenável sobre todos os aspectos.
Lição preciosa a este respeito é a do Código de Nuremberg, que determina que "nenhuma experiência deve ser conduzida onde exista a priori razões para crer a morte ou incapacidade, devendo primeiro as experiências serem feitas com animais e só após seu êxito, que se realize com seres humanos".
O mesmo ensinamento nos oferece Stela Barbas, para quem a manipulação "só se justifica quando realizada em animais e vegetais, mas nunca quando tem lugar o homem, que, como pessoa, é um fim em si mesmo e nunca um meio [11]".
Acrescentamos às lições enunciadas, a necessidade de ser a experimentação em prol da sociedade, não se justificando o fomento de manipulação pelo bel prazer de quem a faz.
Quanto à manipulação genética de embriões em nosso país, a lei 8974/95 taxativamente proíbe no seu artigo 8º, inciso IV, a produção, armazenamento ou manipulação de embriões humanos destinados a servir como material biológico disponível.
Por último, cabe registrar que a manipulação de embriões excedentários, a priori ou a posteriori, induziria à sua destruição.
D-Destruição.
Em detrimento à lei da vida e à dignidade da pessoa humana, a Grã-Bretanha mandou eliminar embriões supranumerários que já se encontravam congelados há mais tempo que a lei permitia.
Os atos de incinerar e destruir vidas já fecundas fere diretamente o respeito à vida humana, haja visto que o Direito protege o ser humano desde a sua concepção, dotando-o de personalidade jurídica, com o seu nascimento com vida [12].
Entre a destruição e a proteção aos embriões deve esta última prevalecer, visto que a dignidade da pessoa humana [13] e o direito à vida são direitos unificadores de todos os direitos fundamentais e razão de ser da tutela jurídica do Estado [14].
Permitir, assim, o extermínio generalizado de esperanças de vida é ato criminoso praticado contra toda humanidade, o que não o diferencia muito do aborto [15], a não ser pela quantidade e modo cruel que é praticado.
Considerando, no entanto, todas as sugestões oferecidas, salvo a de implantações desses embriões a posteriori, todas as demais direcionam à destruição de milhares de vidas, antes mesmo de nascerem. E eliminar vários entes da espécie humana, em prol do desejo do casal em conceber um filho, como se essa justificativa [16] fosse suficiente para matar seres vivos, que não terão a chance de viver, guardadas as devidas proporções, pouco se diferencia do holocausto realizado durante a Segunda Guerra Mundial.
Considerações Finais.
Indubitavelmente a ciência, seguindo o seu rumo, dotou a humanidade de benesses, até então consideradas utópicas, concedendo a algumas pessoas a possibilidade de realizarem o sonho de ter um filho e formar uma família, aonde a infertilidade era absoluta. Sonho cujo mérito pertence à ciência, ao casal e à humanidade, que com os novos conhecimentos podem buscar a cura de doenças tidas como incuráveis.
Mas essa conquista trouxe também angústias ligadas ao desrespeito dos direito do Homem e à dignidade da pessoa humana, preocupações não ponderadas, e que hoje merecem reflexos. É claro que freiar a evolução científica não é o caminho, até porque só com este avanço poderão os investigadores equacionar o problema dos embriões excedentários, evitando sua produção e destruição em série.
Todavia, enquanto isso não ocorre, é preciso repensar a respeito da liberação e uso das técnicas de procriação artificial humana na sociedade contemporâneo, restringindo-a a casos excepcionais e proibindo-a em outros casos, pois o que não podemos fazer é continuar a matar seres, cuja a esperança de vida depende de homens, que "brincando de deuses" escolhem quem vive e quem morre.
Bibliografia
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BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves, Direito ao Patrimônio Genético, Livraria Almedina, Coimbra, 1998.
_______________, Aspectos Jurídicos da Inseminação Artificial "Post-Mortem", Colectânea de Jurisprudência, Tomo II, Portugal, 1999.
CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional, Livraria Almedina, Coimbra, 1992.
CASABONA, Carlos Romeo, Do Gene ao Direito, Revista n.º 9 do IBCCrim, São Paulo, (sem data).
CHAVES, Antônio, Direito a Vida e ao Próprio Corpo, 2ª Edição Revista e Ampliada, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1994.
DINIS, Joaquim José de Sousa, Filiação Resultante da Fecundação Artificial Humana, Trabalho apresentado nas Primeiras Jornadas Judiciais Luso-Brasileira, Lisboa, Outubro de 1991.
HEIDEMANN, André, A Era dos Direitos, (Noberto Bobbio: Uma Leitura Crítica Valorativa,), Edição do Autor, Petrópolis, 1999.
OLIVEIRA, Guilherme Freire Falcão de, Mãe Há Só Uma (Duas), O Contrato de Gestação, Argumentum, Coimbra, 1992.
_________________, Direito Biomédico e Investigação Clínica, Revista de Legislação e de Jurisprudência, nº3881, Portugal, 1997/1998.
SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite, Transplante de Órgãos e Eutanásia (Limites e Responsabilidade), Editora Saraiva, 1992.
Notas
1. Cientistas mapearam há pouco tempo o cromossomo 21 e acreditam que através desta descoberta poderão identificar os genes causadores da síndrome de DOWN e do mal de Alzheimer, doença que atinge 1 milhão de pessoas no Brasil.( Revista Época on line de abril de 2000.)
2. Menciona Antônio Chaves que na "Califórnia, desde o começo de 1980, funciona o "Depósito Herman Müller Para Seleção de Esperma", onde alguns ganhadores do prêmio Nobel, e outros de inteligência invulgar, depositam o material genético com o qual estão sendo engravidadas mulheres de alto QI, sob frequentes protestos e acusações quanto à inspiração nazista do projeto."( Chaves, Antônio, Direito à Vida e ao Próprio Corpo,p.185.)
3. Gênesis, 16.
4. A respeito do adultério consentido para fins de reprodução humana no caso de infertilidade de um dos membros do casal salienta Guilherme de Oliveira "ser o mais antigo" dos contratos e "porventura ainda o mais praticado". Argumentando que nas "histórias bíblicas conhecidas exprimem este velho acordo segundo qual a mulher infértil combina com seu marido que ele terá relações sexuais fecundantes com outra mulher, pressupondo que o filho que vier a nascer será considerado filho do casal."( Oliveira, Guilherme, Mãe Há Só Uma (Duas), Contrato de Gestação, p.11).
5. Otero, Paulo, Personalidade e Identidade Pessoal e Genética do Ser Humano: Um perfil constitucional da bioética,p.19).
6. Este problema surge face a existência de dois tipos de fecundação: a homóloga, que consiste na utilização somente dos gametas do casal; e a heteróloga, que consiste na utilização de gametas de um terceiro doador, fecundando o gameta deste com o gameta de um dos membros do casal.
7. Revista Época on line, do dia 27/04/2000: "Casal gay tem filhos gêmeos".
8. Segundo Casabona, "o direito pode e deve interferir nas questões de bioética posto que a genética humana não é um patrimônio exclusivo dos investigadores, mas diz respeito a toda a sociedade."( Casabona, Carlos Romeo, Do Gene ao Direito, p.37).
9. Barbas, Stela Marcos de Almeida Neves, Aspectos Jurídicos da Inseminação Artificial Post-Mortem, p.22).
10. Barbas, Stela Marcos de Almeida Neves, in Direito ao Patrimônio Genético, p.89: Comenta a autora que dos embriões implantados 90,6% são destruídos, somente nascendo 9,4%, segundo o Queen Victoria Medical Center da Austrália.
11. Barbas, Stela Marcos de Almeida Neves, Direito ao Patrimônio Genético, p.113.
12. Cfr. Amaral, Francisco, Direito Civil - Introdução.
13. A Constituição Federal, no seu artigo 1º inclui a dignidade da pessoa humana, como princípio fundamental do Estado Brasileiro. E é sobre este princípio que residem os fundamentos basilares de proteção a vida, ao corpo, na sua integridade e nas suas partes.
14. A respeito dos direitos fundamentais e sua auto aplicabilidade ver Canotilho, J.J. Gomes, Direito Constitucional.
15. A Diferença do aborto para o embrionicídio, como vem sendo designada a eliminação de embriões, está no fato do aborto ser a interrupção da gravidez, com a morte do feto que se encontra no interior da mulher, enquanto no embrionicídio o mesmo é destruído extra-corpore.
16. Em matéria de Bioética há sempre de se levar em consideração a aplicação do princípio do risco/benefício. Cfr. Oliveira, Guilherme, Direito Biomédico e Investigação Clínica.