SUMÁRIO: 1. Uma introdução histórico-mitológica à relação entre Direito e Felicidade; 2. Uma investigação poético-jusfilosófica acerca da face dionisíaca do Direito; 3. Uma análise linguístico-pragmática do direito fundamental à busca da felicidade. 4. Bibliografia.
1. UMA INTRODUÇÃO HISTÓRICO-MITOLÓGICA À RELAÇÃO ENTRE DIREITO E FELICIDADE
Da conjunção entre Zeus e Têmis, nasceu Dikê. A ascendência desta deusa – que viria a se chamar iustitia em Roma – fala muito sobre o que os gregos entendiam por Direito.
Zeus – filho de Cronos, conhecido como pai dos deuses e dos homens, imagem do poder régio sobre o Universo – unindo-se a Têmis – titã que transfigurava a própria justiça eterna e transcendente – fez surgir a deusa Dikê: o direito humano, nascido do casamento entre a justiça e o poder.[1]
Nelson Saldanha escreve com propriedade que “todos os grandes temas permitem (e requerem) uma busca de origens remotas, na qual se rastreiam antecipações e permanências.”[2] Apresenta-se-nos como uma permanência a ideia que o direito humano advenha, ou deveria advir, da relação entre o poder instituído e a justiça transcendente. Ao ocaso do formalismo kelseniano, os movimentos jusfilosóficos do pós-guerra caminharam por veredas novas, ares novos que o Ministro Luis Roberto Barroso apresenta como resultados da superação histórica do ideário do direito natural e do fracasso ético da filosofia positivista[3], valorizando mais os princípios que as regras jurídicas e lançando mão de longos estudos hermenêuticos sobre os textos normativos. O que vem sendo chamado de pós-positivismo, mas que Saldanha pertinentemente nomeia de “jusnaturalismo hermenêutico”[4], por seguir a vereda aberta pela obra de juristas como Friedrich Müller, que afirma que a norma só existe através da interpretação dos textos normativos – ideia que assustaria muitos legalistas do século XIX – e por dar grande ênfase aos direitos fundamentais – inclusive aos implícitos, que pouca diferença guardam em relação aos direitos naturais ostentados na teoria jurídica que vigorava até o século XVII.
Assim como Dikê, Dionísio (que chegou ao panteão romano como Baco) era também filho do grande Zeus. Diferentemente do que se pensa, Dionísio não era apenas o deus da devassidão, das festas intermináveis e da embriaguez; era tido também como legislador e promotor da paz social, por gerir as benesses advindas do uso do vinho.[5]
O ideário grego que liga a justiça à felicidade se expressa com maestria nas palavras de Aristóteles de Estagira, quando, em seu Ética a Nicômaco, escreve que “a felicidade é, pois, a melhor, a mais nobre e a mais aprazível coisa do mundo”[6] e que são denominados “justos aqueles atos que tendem a produzir e proteger, para a sociedade política, a felicidade.”[7]
Esse estreito vínculo entre a prática jurídica e a busca da felicidade estendeu seu domínio também nos tempos do império romano, onde o jurisconsulto Celso consagrara a máxima: “o Direito é a arte do bom e do justo” (originalmente, ius est ars boni et aequi). Ou seja, inicialmente, o direito romano constituíra-se de costumes reiterados pela ação dos pretores, que decidiam com base no que acreditavam ser justo e bom para cada caso específico que lhes era apresentado, seguindo a lição de Celso.
A ideia de que o mundo jurídico emerge de regras escritas que devem ser obedecidas rigorosamente, substituindo a visão de Direito como uma arte gerida pelo arbítrio do pretor, consta da cristianização de Roma, época em que o termo ius (referente à deusa pagã Iustitia, versão latina de Dikê) foi substituído por directum, onde a tradição judaico-cristã, baseada no Decálogo e nas demais legislações constantes no Antigo Testamento, erigiu o conceito de que o justo e bom é o reto caminho (directum). O que se pode perceber quando salmista bíblico canta, ostentando a visão de justiça como reta vereda, que “Bom e reto é o Senhor; pelo que ensinará o caminho aos pecadores”[8]; e quando Jesus, o Nazareno, anunciou: “Não julgueis segundo a aparência, mas julgai segundo a reta justiça”[9]. Destarte, a vivência do direito romano deixou de ser construção pretoriana para constituir um complexo jogo de legislar e julgar, fazendo surgir o instituto da lei.[10]
Séculos de filosofia jurídica influenciada pela visão judaico-cristã de justiça e felicidade obnubilaram – e tornaram absurda – a ideia grega de Dionísio promover simultaneamente a felicidade dos homens e a paz social; pelo contrário, a filosofia cristã fez vigorar um conceito estoico de felicidade e, portanto, muito diverso daquele que Dionísio representava. E tal influência mostra sua prevalência, visto que mesmo Tobias Barreto, um dos juristas mais iconoclastas do panteão da Escola do Recife[11], excluía a felicidade individual do mundo jurídico, escrevendo que
“O direito é, pois, antes de tudo, uma disciplina social, isto é, uma disciplina que a sociedade impõe a si mesma na pessoa dos seus membros, como meio de attingir o fim supremo, – e o direito só tem este, – da convivencia harmonica de todos os associados.”[12]
O Direito como sistema de normas, tal como consagrado na produção de Hans Kelsen, ou como uma disciplina que a sociedade impõe a si mesma, conforme fragmento supracitado de Tobias Barreto, são visões que deixam fora do debate a face dionisíaca do Direito: a felicidade como finalidade do sistema jurídico.
Jeremy Bentham fez ressurgir a discussão sobre o vínculo entre Direito e felicidade em 1789 com a publicação de Uma introdução aos princípios da moral e da legislação. Bentham era, à sua época, uma espécie de “Professor Pardal das Ciências Sociais”, pois vivia a criar modelos sociais e propostas legislativas, sendo inclusive um dos grandes defensores da ideia do sufrágio universal masculino, mas, dentre todas as “invenções” desse inglês, destacou-se o Utilitarismo, enquanto o sistema que entende que o aparelho estatal tem por finalidade áurea estabelecer a felicidade dos interessados.
Menos um livro de filosofia do Direito que um guia de atuação para políticos e, especialmente, legisladores, a Introdução escrita por Bentham influenciou muitos filósofos, destacando-se o nome de John Stuart Mill, que tentaram salvar a tese utilitarista do naufrágio histórico.
As guerras mundiais trouxeram à humanidade o vislumbre do abismo entre as atuações estatais e a busca da felicidade. Então, assim como Hermes, o mensageiro de Zeus, trazia aos mortais os anúncios do Olimpo, o ramo da hermenêutica jurídica propôs-se, junto aos demais caracteres do Constitucionalismo Contemporâneo, a levar as boas-novas de salvação, ou seja, uma jurisprudência que tivesse por escopo a felicidade dos membros da sociedade.
O ápice desse movimento no Brasil chegou em meio às discussões sobre a questão da legitimidade das uniões estáveis homoafetivas, onde o Supremo Tribunal Federal anunciou o direito à busca da felicidade como um princípio constitucional implícito, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana.[13]
2. UMA INVESTIGAÇÃO POÉTICO-JUSFILOSÓFICA ACERCA DA FACE DIONISÍACA DO DIREITO
Após o inverno do Medievo, a felicidade voltou a figurar na teoria político-jurídica através da lavra de Jeremy Bentham. A obra desse jurista inglês, em 1789, propôs que todos os atos legislativos e as decisões judiciais tivessem por escopo magno
“a maior felicidade de todos aqueles cujo interesse está em jogo, como sendo a justa e adequada finalidade da ação humana, e até a única finalidade justa, adequada e universalmente desejável.”[14]
A tese utilitarista de Bentham teve pouca repercussão à época da publicação, sendo sustentada por John Stuart Mill, que tentou salvar a ética utilitarista do fracasso moral, uma vez que esta foi acusada de promover a felicidade de alguns (os interessados) e, por conseguinte, a infelicidade de outros.
A defesa da ética utilitarista por Stuart Mill é notável e certamente transcende sua época, seus argumentos frequentemente ressurgem às discussões sobre a relação entre Moral e Direito. Segundo escreveu o discípulo de Bentham, o Estado (e, por subsunção, o Direito) só deve interferir na vida (e na busca da felicidade) dos indivíduos contra a vontade destes quando o exercício da liberdade individual causa danos a outros, ou seja, se algum comportamento, ainda que contrarie a moral majoritária da sociedade, é inofensivo, o Direito não tem razões para detê-lo.[15]
No século XX, as teorias formalistas, com destaque para o positivismo de Hans Kelsen, apregoaram o desvencilhamento total entre o Direito e a Moral (ou melhor, e quaisquer morais). Publicada originalmente em 1934, a Teoria pura do direito é provavelmente o cânone maior da teoria juspositivista, e sobre essa separação entre o Direito e qualquer conteúdo moral necessário, é significativa a passagem:
“Quando uma teoria do Direito Positivo se propõe distinguir Direito e Moral em geral e Direito e Justiça em particular para não os confundir entre si, ela volta-se contra concepção tradicional, tida como indiscutível pela maioria dos juristas, que pressupõe que apenas existe uma única Moral válida – que é, portanto, absoluta – da qual resulta uma justiça absoluta. [...] Ora, isto significa que a validade de uma ordem jurídica positiva é independente da sua concordância ou discordância com qualquer sistema de Moral.”[16]
No entanto, a Segunda Guerra Mundial, que se estendeu de 1939 até 1945, trouxe à vista inúmeros horrores orquestrados e legitimados pelo direito nazista. Absurdos tais que levaram Drummond a escrever os sofridos versos: “Coração orgulhoso, tens pressa de confessar tua derrota/ e adiar para outro século a felicidade coletiva”[17].
A teoria jurídica, então, viu-se em xeque, motivo pelo qual juristas como Radbruch afirmaram que o direito nazista não era Direito, porque era extremamente injusto. Impondo um limite moral ou um conteúdo necessário ao Direito, a filosofia jurídica pôs-se a rediscutir o que é Direito, afirmando que este não é apenas forma.[18]
É construção social de séculos que as populações aguardem justiça e, por conseguinte, felicidade do Direito. Sobre esse desejo coletivo, Paulo Leminski escreve que “no fundo, no fundo, bem lá no fundo, a gente gostaria de ver nossos problemas resolvidos por decreto.”[19] Porém, a história do Direito foi, antes, a história da infelicidade, fazendo nascer Auschiwtz em vez de Pasárgada.
Hans Kelsen volta à nossa temática de outro modo, quando, em 1957, publica o livro O que é justiça? em que perscruta o significado dessa palavra tão cercada de subjetivismos. Na obra, o jurista de Praga afirma que “o anseio por justiça é o eterno anseio do homem por felicidade”[20], colocação que não traz grande novidade, uma vez que é a opinião também de Aristóteles, já citada, em que o justo é aquilo que produz e protege a felicidade. Kelsen, entretanto, defende que o Direito só pode promover a felicidade se seu sentido for modulado e esta for entendida como categoria objetivo-coletiva, algo próximo do bem-estar social, pois, para ele, o Direito não pode promover a felicidade subjetivo-individual de todos os interessados.[21]
Após o grotesco quadro da Segunda Guerra Mundial, os Tribunais Constitucionais iniciaram um movimento apontando para a promoção da face dionisíaca do Direito, a saber, a felicidade, quer como sentimento subjetivo-individual, quer como categoria objetivo-coletiva, entendida como o objetivo maior das decisões judiciais e das atuações estatais.
Escreve Zygmunt Bauman que “poderíamos até dizer que nossa era moderna começou verdadeiramente com a proclamação do direito humano universal da busca à felicidade”[22], e não são poucas as evidências que asseveram a citação do filósofo, porquanto multiplicam-se os exemplos de normas e decisões judiciais na vereda da garantia e da salvaguarda deste direito: o de busca a própria felicidade.
Na seara do Direito Constitucional, o princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado no artigo 1º, III, da Carta Magna, por sua textura aberta, tem figurado como um centro irradiador de princípios que tratam das mais diversas questões, como o próprio princípio da busca à felicidade, além do reconhecimento do afeto como valor jurídico. Ingo Sarlet destaca que “o princípio da dignidade da pessoa humana constitui uma categoria axiológica aberta” e desta podem ser apreendidos inúmeros direitos, inclusive – e talvez principalmente – o de buscar a felicidade.[23] Assim sendo, tal princípio estende seu domínio sobre todo o ordenamento jurídico e, ao entregar traços finalistas à prática jurídica, torna obsoletos certos caracteres da proposta formalista do Direito, o que certamente é um estandarte da reviravolta que ocorreu e prossegue ocorrendo na filosofia jurídica.
Depois da constitucionalização do direito civil, o direito de família, por tratar especificamente de vínculos socioafetivos, metamorfoseou-se e abandonou a visão moralista – que tratava por ilegítimos e de segunda ordem os filhos adulterinos – e puramente biológica – que punha à margem os vínculos socioafetivos não-sanguíneos, como a questão dos filhos adotivos – do conceito de família. Após a publicação do novo Código Civil em 2002, como se pode perceber no cenário da doutrina e da jurisprudência acerca do assunto, professa-se um modelo eudemonista de família segundo a qual, retomando a visão grega de felicidade (eudaimonia, originalmente), o meio familiar é visto como “refúgio afetivo, centro de intercâmbio pessoal e emanador da felicidade possível.”[24]
3. UMA ANÁLISE LINGUÍSTICO-PRAGMÁTICA DO DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE NA JURISPRUDÊNCIA
O movimento filosófico que ficou conhecido como reviravolta linguístico-pragmática veio aceitar a babel que é a linguagem, propor a aceitação de que as palavras não possuem apenas um sentido essencial, elas são símbolos que podem apresentar diversos significados. Direito à busca da felicidade é uma expressão notadamente polissêmica, principalmente pela presença do termo felicidade, pois, como bem afirma Freud, quando se refere a ela, “não existe uma regra de ouro que se aplique a todos: todo homem tem de descobrir por si mesmo de que modo específico ele pode ser salvo.”[25] Faz-se, portanto, necessário saber o sentido em que a palavra está sendo usada.
Ludwig Wittgenstein, em sua segunda filosofia, quando abandona o essencialismo linguístico e passa a defender o pragmatismo, indica que, para saber qual o significado de determinada palavra ou expressão, o sujeito deve analisar como o termo em questão é comumente utilizado. Nesse sentido, tornou-se antológica a sentença do filósofo, quando escreveu que “o significado de uma palavra é seu uso na linguagem.”[26] Desse modo, para saber qual o significado que felicidade ostenta quando se fala de um direito a sua busca, é acertado o caminho da análise pragmática, trocando em miúdos, saber como vem sendo citada e com que objetivo tem figurado nas construções pretorianas.
A primeira decisão judicial de grande repercussão que lançou mão do direito à busca da felicidade, como argumento jurídico no sentido em que vem sendo hodiernamente utilizado no Supremo Tribunal Federal, consta do ano de 1967 na Suprema Corte estadunidense: o caso Loving v. Virginia.
Em poucas palavras, a lide em questão, que recebeu sugestivo nome na jurisprudência estadunidense, surgiu em 1958, quando Richard Loving, um homem branco, e Mildred Jeter, uma mulher negra, ambos moradores do estado da Virgínia, casaram-se no Distrito Columbia, visto que, à época do caso, a Virgínia era um dos 16 estados-membros que não reconhecia casamentos inter-raciais. Ao retornarem casados à Virginia, os consortes depararam-se com a constituição do estado da Virgínia, que não reconheceria seu casamento, pois violava os chamados “estatutos de miscigenação”, códigos legislativos influenciados pelas ideias eugenistas segundo as quais o casamento inter-racial enfraqueceria a “identidade nacional” (sic).
Os Loving acionaram o Judiciário para que tivessem seu casamento reconhecido, citando a 14ª Emenda, que estabelecia a cláusula de proteção igualitária, algo semelhante ao princípio da isonomia. A decisão de primeira instância, publicada em 1963 no estado da Virgínia, não reconheceu o matrimônio. A apelação judicial teve o mesmo fim, reafirmando os estatutos de miscigenação. A Suprema Corte, no entanto, declarou inconstitucionais tais estatutos em face da 14ª Emenda e consagrou que “a liberdade para casar tem sido reconhecida como um dos direitos fundamentais que são essenciais para o regular exercício da busca da felicidade pelos homens livres.”[27]
A decisão do caso dos Loving foi reconhecidamente histórica, seu acórdão foi citado em dezenas de outras decisões daquela Suprema Corte, em que o casamento foi reiteradamente confirmado como direito eficiente para a busca da felicidade, como o caso Zablocki v. Redhail, em que Roger Redhail teve seu direito de contrair matrimônio reconhecido, apesar de uma lei do estado de Wisconsin, onde residia, que impunha a necessidade da emissão de uma licença por autoridade competente para que o casamento fosse realizado, situação na qual o Pretório Máximo estadunidense acertadamente reafirmou o direito ao matrimônio.
Nesse breve recorte da jurisprudência estadunidense, já se pode dissipar certa névoa que inicialmente dificultava o vislumbre do significado da expressão direito à busca da felicidade. Percebe-se que o sentido construído na práxis daquele pretório é o de que o exercício regular da busca da felicidade pode ser reclamado naqueles impasses em que a realização do projeto de vida do sujeito é inofensiva ao corpo social, porém, ainda assim, é impedida por uma norma jurídica infundada e/ou motivada por discriminação negativa.
Um precedente de grande valor para a história do uso da expressão está em uma decisão do mesmo tribunal, constante do ano de 1923, Meyer v. Nebrasca, em que o magistrado McReynolds exemplifica fatos e atos que podem compor o projeto de vida ao destacar que todos os cidadãos possuem
“o direito de participar de contratos, de se envolver em ocupações da vida comum, de adquirir conhecimento útil, de se casar, estabelecer um lar e educar os filhos, de adorar a Deus, segundo os ditames de sua consciência, e geralmente o usufruto desses direitos tem sido reconhecido pelo direito costumeiro (common law) como essencial para o exercício regular da busca da felicidade pelos homens livres.”[28]
A expressão projeto de vida merece um olhar mais demorado por poder abarcar vários significados. Para elucidar o sentido em que usamos esse significante, citamos o filósofo Zygmunt Bauman, quando este escreve que “a afirmação ‘a vida é uma obra de arte’ não é um postulado ou uma advertência (...), mas uma declaração de fato. A vida não pode deixar de ser uma obra de arte se é a vida de um ser humano – um ser dotado de vontade e liberdade de escolha.”[29] Usando a metáfora de Bauman, assim como o artista escolhe seus instrumentos e as temáticas de suas obras, o ser humano tem de escolher os meios e os fatos que irão compor sua vida e, individual ou coletivamente, constituirão o seu consequente caminho rumo à felicidade. Quanto às diversas escolhas do sujeito sobre o seu projeto de vida, podem ser lembradas as palavras de Sartre, quando este escreve: “o homem está condenado a ser livre, carrega nos ombros o peso do mundo inteiro: é responsável pelo mundo e por si mesmo enquanto maneira de ser” (grifo nosso).[30]
Assim sendo, faz parte do projeto de vida de todo ser humano aqueles atos que ele, enquanto ser pensante e volitivo, elenca como úteis e até indispensáveis na sua caminhada na vida pela estrada que ele próprio escolheu para levá-lo à felicidade, pois, ainda segundo Bauman, “na estrada que leva à felicidade, não há linha de chegada.”[31]
Vê-se caso em que a norma que impede a realização do projeto pessoal do cidadão não apresenta qualquer razão fundamentada na lide Zablocki v. Redhail, em que se impunha arbitrariamente a necessidade de uma licença para a realização de um matrimônio no estado de Wisconsin; e percebe-se uma situação em que a norma proibidora é motivada por um sistema discriminatório degradante no caso Loving v. Virginia, onde leis proibiam o casamento entre pessoas apenas em razão de seus fenótipos.
O direito à busca da felicidade só é aplicável quando o projeto de vida inofensivo à sociedade é limitado ou proibido por regra jurídica, visto que, quando determinada matéria não é tratada obrigatória nem proibitivamente no ordenamento, utilizando a teoria kelseniana da norma geral negativa, o indivíduo fica livre para buscar sua felicidade sem empecilhos.[32]
Em terrae brasilis, como já dito, o tema emergiu durante as discussões em torno da legitimidade do reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas, mais especificamente no caso da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental de número 132, que foi julgada junto à Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 e cujo relator foi o Ministro Carlos Ayres Britto – sem desprezar a existência decisões anteriores de igual maestria sobre o mesmo assunto prolatadas tanto no STF quanto em outros tribunais do País.
O objetivo principal da ADPF 132 era a interpretação conforme a Constituição do artigo 1.732 do Código Civil, que regula a questão da união estável, a fim de que este dispositivo legal tivesse seu entendimento estendido às uniões entre pessoas do mesmo sexo; e, com isso, decorressem os demais direitos, principalmente os familiares, sucessórios e previdenciários.
O Ministro Ayres Britto trouxe à sua argumentação o direito à busca da felicidade sublinhando a importância da livre disposição dos vínculos afetivos para o sucesso do projeto de vida de todo e qualquer ser humano, o que se pode ver na poesia do seguinte trecho do inteiro teor da decisão: “a sexualidade, no seu notório transitar do prazer puramente físico para os colmos olímpicos da extasia amorosa, se põe como um plus ou superávit da vida.”[33] O Ministro cita ainda a sábias palavras de Max Scheler, quando este escreve que o ser humano, antes de um ser pensante ou um ser volitivo, é um ser amante.
Carlos Ayres Britto reitera a condição de exercício regular da busca à felicidade destacando a inofensividade da conduta ao observar que a “homossexualidade [...] não viola qualquer norma jurídica, nem é capaz, por si só, de afetar a vida de terceiros.”[34]
O Relator do caso em tela afirma com veemência que a interpretação restritiva dos textos normativos relativos à união estável, à constituição de família e aos direitos decorrentes dessas instituições, que havia levado à privação do pleno gozo dos direitos por parte dos casais homoafetivos, faz parte de “um discurso indisfarçavelmente preconceituoso e homofóbico.”[35] Desse modo, Ayres Britto confirma a terceira característica que acima se atribuiu aos casos em que o direito à busca da felicidade pode ser citado: limitação de realização pessoal em função de norma não fundamentada e/ou baseada em discriminação negativa.
Ainda examinando essa questão linguística, pode se afirmar que a expressão usada pela Suprema Corte estadunidense (orderly pursuit of happiness, ou exercício regular da busca da felicidade, em livre tradução) é mais acertada – se nesses termos podemos colocar – que a expressão adotada pelo Supremo Tribunal Federal (direito à busca da felicidade), visto que uma leitura desatenta da expressão citada no STF poderia conduzir a uma interpretação segundo a qual quaisquer atos podem ser considerados lícitos, contanto que almejem a felicidade do sujeito, o que certamente causaria grandes celeumas à vida em sociedade.
Ao fim das notas expostas, a expressão direito à busca da felicidade pode ser facilmente equiparada à expressão exercício regular da busca da felicidade, pois de ambas se pode dizer, após anamnese pragmática, que significam o direito fundamental de realizar o projeto de vida individual sempre que este for inofensivo ao corpo social e que sua realização seja impedida por norma jurídica não fundamentada e/ou baseada em discriminação negativa.