Como requisito para requerer a tutela antecipada, preceitua o artigo 273 do Código de Processo Civil que deverá ser requerido pela parte. Entretanto, contrariando a norma positivada, compartilha-se da ideia da corrente em prol da efetividade e da celeridade, que são, inclusive, preceitos constitucionais, pressupostos da dignidade da pessoa humana, além da garantia do acesso à ordem jurídica.
Assim, o cerne da discussão reside no fato de que o juiz deveria conceder medidas assecuratórias, ainda que diante de postulação deficiente, com o fim de evitar danos irreparáveis, ligados a vida e a saúde.
Na maioria das vezes, o autor do processo previdenciário, demanda o Estado a fim de garantir benefício unicamente de caráter alimentar. Muitas vezes, trata-se de benefício de valor de um salário mínimo, essencial para a garantia da subsistência do postulante e sua família.
Diante das diversas formas de desenvolvimento do processo, a prestação jurisdicional será rápida ou demorada, dependendo do rito seguido. Logo, o legislado, ao vislumbrar o exposto, disponibilizou um tipo de tutela diferenciada, chamada de tutela antecipada,
“que antecipa os efeitos práticos do julgamento final de procedência pretendido pelo autor, permitindo, assim, a satisfação total ou parcial do direito alegado em momento anterior ao regulamento estabelecido pelo procedimento” (ARRUDA, 2003, p. 303)
O principal fim da antecipação da tutela é reduzir o efeito negativo da demora no decurso do processo. Com propriedade, ensina Francisco Carnelutti:
“o valor que o tempo tem no processo é imenso e, em grande parte, desconhecido. Não seria demasiadamente advertido comparar o tempo a um inimigo contra o qual o juiz luta sem descanso” (CARNELUTTI apud CAMARA, p.412)
De acordo com Luiz Guilherme Marinoni, a demora no processo sempre beneficia q.t6tfuem não tem razão. Por conseguinte, é necessário assegurar o direito de maneira efetiva e rápida, prestigiando quem se socorre ao judiciário (2002, p. 20).
Dispõe o artigo 273 do Código de Processo Civil: o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial desde que existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação. Para o deferimento, é indispensável a existência de prova inequívoca, com o condão de demonstrar a verossimilhança do alegado. Tal necessidade é de caráter subjetivo considerando o convencimento do magistrado sobre a verdade e coerência da pretensão, guardando nexo com a prova inequívoca. (FREIRE, 2002, p. 62)
Há que se levar em consideração que não são em todos os casos em que será concedida a tutela antecipada e sim nas situações em que o autor demonstrar ao julgador seu direito, por meio de provas, bem como a necessidade de sua imediata concessão. Assim, a tutela antecipada, não é regra, e sim uma tutela diferenciada
“cuja característica no plano teleológico, é sua aptidão para melhor distribuir o ônus do tempo no processo, evitando ou pelo menos minimizando o dano marginal emergente da duração do processo...” (ALVIM, 2003, p. 506)
As decisões são cada vez mais em consonância com o momento social que as envolvem, dando margem a uma possível e necessária mudança legislativa no que se refere a tutela antecipada.
A tutela antecipada encontra-se estampada no art. 273 do tendo como requisito inicial para se valer de tal instrumento, o requerimento da parte ao juízo.
Ocorre que no processo previdenciário, diante da possibilidade de danos irreparáveis, em sua maioria ligados à vida e a saúde, vislumbra-se o poder-dever do juiz, mesmo diante da insuficiência postulatória, conceder a tutela antecipada de ofício.
O cerne da discussão reside inclusive nos princípios que vinculam as decisões judiciais. Há uma corrente, denominada garantista, que defende que a concessão de ofício da tutela antecipada afronta os princípios do dispositivo e da demanda; já a oponente, de em prol da efetividade e da celeridade, defende que a tutela antecipada de ofício nada mais é do que pressuposto da garantia do acesso á ordem jurídica justa e da dignidade da pessoa humana.
Com a Lei 8952/94 foi introduzida ao processo civil, em seu artigo 273, a possibilidade do juiz conceder a tutela antecipada.
A tutela antecipada é um instrumento que surge a fim de proporcionar maior celeridade processual uma vez que antecipa a pretensão do autor antes do final do processo.
É mister observar o ensinamento de Paulo Eduardo Pinto Almeida:
“[...] quando um cidadão comum procura o seu advogado para propor uma ação em juízo, ele pretende precipuamente o que tecnicamente se chama de efeitos da tutela jurisdicional, uma vez que ele busca não o resultado de um processo executório posterior à declaração do direito pelo magistrado após um longo processo de cognição, mas sim fruir do bem da vida o mais rapidamente possível. Não é ousado asseverar que, ao peticionar em juízo, já está implícito qualquer requerimento para concessão do provimento judicial que garanta a fruição do bem da vida almejado.” (ALMEIDA, 2011)
Ademais, de forma incontestável, sustenta Luiz Fux:
“[...] não há razões para impedir a incoação estatal na antecipação de tutela, qualquer que seja a hipótese ensejadora. Entender o contrário significa estar arraigado a pensamentos vetustos e já não condizentes com a moderna forma de conceber a prestação jurisdicional pensamentos esses que, confundem neutralidade com omissão e imparcialidade com irresponsabilidade.” (1996, p. 338)
Um dos principais pilares que sustentam a concessão ex officio da tutela antecipada é o princípio da dignidade da pessoa humana; além do mais este é um dos princípios pilares da Constituição Federal, como vemos em seu art. 1º, inciso III:
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
Corroborando a ideia do contexto acima, vejamos o conceito jurídico de dignidade da pessoa humana apresentado por Ingo Wolfgang Sarlet:
“Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos.” (2001, p. 60)
“[...] Em outras palavras – aqui considerando a dignidade como tarefa -, o princípio da dignidade da pessoa humana impõe ao estado, além do dever de respeito e proteção, a obrigação de promover as condições que viabilizem e renovam toda a sorte de obstáculos que estejam a impedir às pessoas de viverem com dignidade" 2001, p. 108-109).
Adiante, cumpre observar que o princípio do acesso à ordem jurídica justa, também conhecido como princípio da efetividade, insculpido no art. 5º, XXXV da Constituição Federal, não visa unicamente o acesso formal ao Poder Judiciário, mas de igualmente visa garantir o acesso efetivo a jurisdição estatal. Independentemente das condições sociais e suas peculiaridades, a lei não excluirá da apreciação qualquer lesão ou ameaça a direito. Torna-se incumbência do Estado-Juiz adotar medidas pertinentes a fim de que o ônus temporal do processo recai unicamente sobre quem busca a tutela jurisdicional.
Existem medidas no processo civil que servem de instrumento para obtenção da tutela de direitos materiais. Estabelece o artigo 125 do Código de Processo Civil:
Dos Poderes, dos Deveres e da responsabilidade do Juiz
Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:
I - assegurar às partes igualdade de tratamento;
II - velar pela rápida solução do litígio;
III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça;
Trata-se o processo de instrumento ético, o qual não pode impor dano à parte que tem razão, em prol daquele que não a tem. De forma lamentável, é necessário adminitir que a demora é benéfica ao réu, que em tese não tem razão. Destarte, as palavras de Luiz Guilherme Marinoni: “poucos se dão conta, porém, que, em regra, o autor pretende uma modificação da realidade empírica e o réu deseja a manutenção do status quo” (2007, p. 32).
No mesmo sentido, é importante observar que a Lei 10.259 de 2001, que regulamenta o Juizado Especial Federal, em seu art. 4º, possibilita ao juiz deferir medidas cautelares de ofício no curso do processo para evitar dano de difícil reparação. É possível observar que a tutela antecipada já vem sendo reiteradamente concedida de ofício em ações dos Juizados Especiais Federais, e não apenas as cautelares.
Há que se lembrar também outra possibilidade de atuação do juiz que ex officio, conforme previsto no artigo 461, § 5º:
§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
Como exemplo final, a fim de corroborar a tese que ora defendemos, há que se observar o artigo 83 a Lei 10.741 de 2003, que baseado no artigo 461 do Código de Processo Civil, quis demonstrar a tutela específica como ferramenta do magistrado para concessão ex officio.
Art. 83. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não-fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento.
Marcio Augusto Nascimento (2004, p. 03) lembra que o direito processual moderno baseia-se no princípio da instrumentalidade das formas, e como decorrência da instrumentalidade, tem-se o princípio da efetividade e do acesso a justiça. Assim, o magistrado é obrigado a sanar, sempre que possível, as atecnias cometidas pelas partes hipossuficientes.
É claro cada vez mais o latente desejo de justiça na sociedade moderna. Logo, o direito deve sempre mostrar-se a serviço da vida, e não o oposto. Assim, os doutrinadores que defendem a concessão ex officio da tutela antecipada deixam claro que em casos excepcionais a melhor opção do juiz é o caminho que vai de encontro a preservação do bem maior envolvido, ou seja, o bem da vida.
A primeira questão a ser analisada caso a tutela antecipada de ofício não seja deferida, é verificar se tal decisão não acarretará afronta a dignidade da pessoa humana. O bem maior visado pelo autor do processo previdenciário, na maioria das vezes para não se dizer em sua totalidade, é o bem da vida para sua satisfação mínima. Quando o magistrado atua de maneira omissa quanto a tais realidades, está certamente contribuindo com um dos maiores problemas existentes no Judiciário: a demora enfrentada por aqueles que tentam se beneficiar da efetiva tutela jurisdicional muitas vezes encoberta pela omissão do julgador.
No mesmo sentido encontramos a decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Agravo Regimental n. 224215/SP (94031042893), 1ª Turma do TRF da 3ª Região, Rel. Juiz Walter Amaral. j. 11.03.2002, fundamentada no sentido de que os meros formalismos da legislação processual em virgos não podem obstar a concessão da tutela antecipada ex officio, para determinar ao INSS a imediata implantação do benefício, posto que de caráter alimentar, sob pena de se sobrepor a norma do artigo 273 do Código de Processo Civil aos fundamentos da República Federativa do Brasil, Como a “Dignidade da Pessoa Humana”, prevista no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal.
Por fim, sob qualquer prisma que se observe a questão podemos afirmar que é completamente plausível a concessão da tutela antecipada ex officio, já que em determinadas situações constitui-se um dever para o nobre magistrado.
A respeito das variadas formas de interpretar a lei, cumpre-nos ressaltar nota firmada por Theotonio Negrão (2003, p. 247), ao art. 126 do CPC que menciona que: a melhor interpretação da lei é a que se preocupa com a solução justa, não podendo o seu aplicador esquecer que o rigorosismo na exegese dos textos legais pode levar a injustiças.
Ainda, outra decisão em que, acertadamente foi concedido de ofício um benefício de auxílio doença para alguém que havia sofrido acidente de trabalho, estando inapto para o exercício de atividade como motorista. Vislumbram-se os seguintes excertos da decisão:
a) “como poderá uma pessoa viver com dignidade, não podendo exercer qualquer atividade que possa garantir a própria subsistência?”;
b) “trata-se de verbas alimentares, indispensáveis à manutenção da vida (bem tutelado mais importante da esfera jurídica)”;
c)“o juiz é um ser político, no sentido de que deve permanecer sensível aos valores sociais e às mutações axiológicas de sua sociedade.”;
d) “o fato de o juiz estar sujeito à lei não significa que está cingido ao rigor das palavras que os textos legais contêm, mas sim ao espírito do direito de seu tempo”;
e) “o juiz, ao interpretar as normas processuais, deve estar consciente de que sua função é comprometida com o conteúdo do direito de seu momento histórico, não lhe cabendo aplicar friamente a lei, quando esta possa conduzir a resultados desvirtuados, seja porque não foi adequadamente elaborada, seja porque não mais atende às necessidades sociais.”
Acidente de Trabalho n. 039.07.021621-3, Lages- SC, Juiz Sílvio Dagoberto Orsatto, j. 22/02/2008.
Invoca-se o § 3º do art. 461 do Código de Processo Civil:
“§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu a medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.”
Por fim, conclui-se que a tutela antecipada foi um dos mais festejados instrumento processual para a garantia de acesso à ordem jurídica justa. Ainda assim, mesmo após a criação desse instituto, a eficiência proporcionada nos primeiros anos de vida não se protraiu aos momentos atuais. Isso se deve por diversos fatores, dentre eles, os grandes números de ações que adentram ao judiciário.
O próprio ordenamento jurídico possui fundamentos para que o julgador atinja seu papel, de velar pela rápida solução do litígio, onde se faz necessário principalmente no âmbito previdenciário.
A concessão ex offício da tutela antecipada deve estar cada vez mais frequente no judiciário, a fim de que garanta a defesa dos direitos dos hipossuficientes que buscam uma resposta do Estado. Constatou-se inclusive que os princípios da demanda, do dispositivo e da vinculação do juiz ao pedido não podem obstar a concessão de ofício da tutela antecipada.
Com a evolução do sistema processual civil brasileiro, e com decisões que buscam soluções mais eficazes e céleres para satisfação inter-partes, vê-se perfeitamente possível a concessão da tutela antecipada ex offício.
Resta evidente, portanto, a necessidade de adequação legislativa fazendo constar positivado no ordenamento processual a possibilidade de concessão da tutela antecipada de ofício, bem como seus fundamentos e sua abrangência, garantindo, assim, o acesso à ordem jurídica justa prevista pela Constituição Federal.
Referências bibliográficas
ALMEIDA, Paulo Eduardo Pinto de. Tutela Antecipada ex offício. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=885>. Acesso em: 09 Fev. 2011.
ALVIM, Arruda; Alvim, Eduardo Arruda (coordenador). Inovações sobre o Direito Processual Civil. Tutelas de Urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2003. Pág. 303
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, 17 jan. 1973.
CARNELUTTI, Francesco. In Derecho y Proceso: Trad. Esp. De Santiago Sentis Melendo, p. 412 apud Câmara, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 2.
FREIRE, Eugência. Limites Legais às Concessão de Tutela Antecipada contra réu pessoa jurídica de Direito Público. In Revista da Procuradoria do Estado de Sergipe. Vol. II, pág. 62. Dez. 2002.
FUX, Luiz. In Tutela de Segurança e Tutela da Evidência. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 338.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória e Julgamento Antecipado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. Pág. 20.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.