RESUMO
Este artigo tem como objetivo discutir as questões relevantes em torno do tema proposto, buscando esclarecer dúvidas e/ou omissões sobre o Novo Direito de Empresa. Para realização deste trabalho foi necessário um aprofundamento teórico, abordando alguns conceitos de extrema importância para o seu desenvolvimento. Após toda análise, constatou-se que apesar da insegurança gerada pela omissão do Código Civil, a Nova Teoria da Empresa traduz claramente a complexidade das atividades econômicas da nossa realidade.
Palavras-chave: Novo Direito de Empresa. Código Civil. Nova Teoria da Empresa.
NEW BRAZILIAN CORPORATE LAW:
A BRIEF ANALYSIS OF THE MOST IMPORTANT ASPECTS CONTAINED IN DEVICES CIVIL CODE
ABSTRACT
This article aims to discuss the relevant issues around the proposed theme, seeking to clarify doubts and / or omissions on the New Company Law. For this study we needed a theoretical study addressing some concepts of utmost importance for their development. After all the analysis, it was found that despite the uncertainty that the omission of the Civil Code, the New Theory of the Firm clearly reflects the complexity of the economic activities of our reality.
Key words: New Law Firm. Civil Code. New Theory of the Firm.
INTRODUÇÃO
A complexidade das atividades econômicas foram aumentando com o passar dos anos e a antiga teoria dos atos de comércio já não suportava mais nortear a disciplina jurídica defasada do comércio, haja vista que, diante de um novo cenário econômico-financeiro, as expressões utilizadas na praxe comercial, tais como: comércio e comerciante, tornaram-se obsoletas, sendo substituídas por empresário e empresa. A substituição de tais expressões acima elencadas tem como marco histórico a influência direta da edição do Código Civil Italiano de 1942, tendo o mesmo adotado, uma teoria denominada “a teoria da empresa”.
Entretanto, com a revogação parcial do nosso Código Comercial, o Código Civil passou também a disciplinar tanto a matéria Civil como a Comercial.
Influenciado pelo Sistema Italiano, o nosso Código Civil aderiu a Nova Teoria da Empresa, trazendo consigo conceitos inovadores, porém com estatuto jurídico próprio.
O Código Civil, por sua vez, se omite em conceituar diretamente o que vem a ser “empresa”, mas suscita algumas vezes que “empresa” é um atividade que se exerce e que não pode, ou melhor, não deve ser confundida com quem exerce, nem tampouco o que precisa para exercer. Esses são os conceitos elencados no Código de empresário e estabelecimento empresarial, consequentemente.
Neste artigo vamos invocar tais conceitos, buscando pormenorizar o significado de cada expressão para não mais surgir dúvidas ou quaisquer confusão em torno de tais denominações. Quem é empresário? Afinal, o que é empresa? O que é estabelecimento empresarial? É neste contexto que vamos tratar de tais conceitos e suas especificações.
Conforme menciona Coelho (2013, p.35):
Como atividade econômica, profissional e organizada, a empresa tem estatuto jurídico próprio, que possibilita o seu tratamento com abstração até mesmo do empresário. E prossegue [...] Sendo uma atividade, a empresa não tem natureza jurídica de sujeito de direito nem de coisa. Em outros termos, não se confunde com o empresário (sujeito) nem com o estabelecimento empresarial (coisa).
1 A NOVA TEORIA DA EMPRESA ADOTADA PELO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Podemos afirmar que as antigas noções de comércio, atos de comércio, mercancia e comerciante foram automaticamente substituídas pelos conceitos de empresa e empresário, após a adoção do nosso Código Civil de 2002 da chamada Teoria da Empresa.
O conceito de “EMPRESA” não foi diretamente definido pelo Código Civil de 2002, mas o mesmo estabeleceu o conceito de “EMPRESÁRIO”, trazendo em seu bojo a seguinte definição. Vejamos: “Art. 966 do CC – Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.” (BRASIL, 2002).
Há de convir que, logicamente, é a pessoa do Empresário quem exerce Empresa, e que, portanto, o conceito de Empresa está inserido dentro do conceito de Empresário trazido pelo Código. Assim, Empresa é uma atividade econômica organizada com a finalidade de fazer circular ou produzir bens ou serviços. Foi nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (RESP 623367/RJ).
2. OS AGENTES ECONÔMICOS COM DISCIPLINA ESPECIAL
Apesar do conceito lógico trazido à tona, nem toda atividade econômica é empresa. Sabemos que o intuito da atividade empresarial é lucrativo, mas existem atividades econômicas, que mesmo com intuito de auferir lucro, não são empresariais, ou seja, existem pessoas ou sociedades que, em princípio, exercem uma atividade econômica, porém não empresarial. Como é o caso das sociedades simples, dos profissionais intelectuais e do exercente de atividade econômica rural. Vejamos:
2.1 O Profissional Intelectual
O Profissional Intelectual é um agente econômico que não está submetido, inicialmente, ao regime jurídico empresarial, embora exerça atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços.
Art. 966, parágrafo único, do CC: “não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”. (BRASIL, 2002)
Inicialmente, os profissionais intelectuais não são considerados empresários. Como sabiamente menciona RAMOS (2012, p.23):
Enquanto o profissional atua sozinho, fazendo uso apenas da sua capacidade intelectual, ele não é considerado empresário e portanto, não se submete ao regime jurídico empresarial, porém, quando o exercício de sua profissão se tornar impessoal, e os serviços não estiverem mais ligados à pessoa daquele profissional, mas a uma organização empresarial da qual ele se tornou um agente organizador, agora sim, será esse profissional submetido ao regime jurídico empresarial, ou melhor, será ele, considerado empresário[2].
O mesmo raciocínio vale para os profissionais intelectuais que exercem suas profissões em sociedade. Essa sociedade, em princípio, será uma sociedade simples, e não uma sociedade empresária, mas, posteriormente, também poderá ser alterada, tornando-se, pelos mesmos motivos, uma sociedade empresária.
O Estatuto da OAB e o Código de ética não permitem que o exercício da Advocacia seja considerado uma atividade empresarial. É vedado expressamente.
2.2 O Exercente de Atividade Econômica Rural
O Código Civil também preocupou em dar um tratamento especial e diferenciado a quem exerce atividade econômica rural, excluindo-o da obrigatoriedade de registro na Junta Comercial.
Para aquele que exerce atividade econômica rural, todavia, o CC concedeu a faculdade de se registrar ou não perante a Junta Comercial da sua unidade federativa.
Art. 971 do CC – “O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro”. (BRASIL, 2002)
Vale dizer que o registro não é obrigatório, portanto facultativo ao Exercente de Atividade Econômica Rural, mas, se acaso o mesmo optar pelo registro, será equiparado ao empresário sujeito a registro.
3. EXERCÍCIO DE EMPRESA
Dispõe o Código Civil, em seu art. 972, que: “podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”. (BRASIL, 2002)
Em uma análise mais
3.1 Capacidade Civil
Só pode exercer empresa quem é capaz, ou seja, quem está no pleno gozo de sua capacidade civil. Portanto, toda pessoa maior de 18 anos poderá ser empresária no Brasil.
Quanto aos incapazes, eles não podem ser empresários individuais, mas podem ser, em princípio, sócios de uma sociedade empresária, desde que assumam responsabilidade limitada e que não exerçam poderes de administração.
3.1.1 Situações Excepcionais
O Art. 974 do CC permite a continuação (nunca o início) do exercício da empresa pelo incapaz (representado ou assistido) em duas situações. Quando:
I – ele mesmo, quando era capaz, já exercia atividade empresarial, sendo a sua incapacidade superveniente;
II – a atividade empresarial era exercida por outrem, de quem o incapaz adquire a titularidade do exercício da atividade empresarial por sucessão causa mortis (herança). (BRASIL, 2002)
3.2 Ausência de Impedimento Legal
É vedado o exercício da atividade empresarial, dentre outros: aos Servidores Públicos; Militares da Ativa; Magistrados e Cônsules; Médicos, em farmácias, drogarias ou laboratórios farmacêuticos; Falidos, enquanto não reabilitados; Estrangeiros não residentes no país; Leiloeiros, etc[3].
Importante observar que os impedimentos se aplicam apenas à condição de inscrição no Registro como pessoa física, isto é, a de empresário individual, não se estendendo a sua participação como quotista ou acionista de sociedades empresárias. Nesse caso, basta que sua responsabilidade seja limitada e que ele não exerça poderes de administração dentro da atividade empresarial.
4. O REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS MERCANTIS
O Registro Público de Empresas Mercantis é uma obrigação legal imposta a todo e qualquer empresário se inscrever na Junta Comercial antes de iniciar a atividade, sob pena de começar a exercer empresa irregularmente. É o que prevê o art. 967 do Código Civil, vejamos: “Art. 967 do CC: Obrigatória à inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade”. (BRASIL, 2002)
Embora seja uma formalidade imposta pela lei a todo e qualquer empresário ou sociedade empresária (exceto os que exercem atividade econômica rural), não é requisito para a caracterização do empresário e sua consequente submissão ao regime jurídico empresarial. Ou seja, quer dizer que é possível exercer empresa e tornar-se consequentemente um empresário, sem estar devidamente registrado? Sim, claro! Porém, este empresário ou esta empresa, estará sendo exercida de forma irregular.
Conforme alude Ramos (2014, p.64), “A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não de sua caracterização”.
Pois bem, se alguém começa a exercer empresa e não se registra na Junta Comercial, será considerado empresário e se submeterá às regras do regime jurídico empresarial, porém estará exercendo de forma irregular. Com isso, pode vir a sofrer consequências, devido a tal irregularidade, como a impossibilidade de requerer recuperação judicial, por exemplo.
O Registro Público de Empresas Mercantis, no Brasil, está disciplinado em legislação especial (Lei nº 8.934/94), trazendo o CC algumas normas sobre registro (arts. 1.150 a 1.154)
A Lei 8.934/94 criou o SINREM (Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis).
4.1 Composição do Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis
O Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis é composto pelo DNRC (Departamento Nacional de Registro do Comércio), trata-se do órgão central do SIREM, que supervisiona, orienta, coordena e normatiza o registro de empresa no Brasil e das Juntas Comerciais, que são órgãos locais, com funções executora e administradora dos serviços de registro.
Com relação às Juntas Comerciais, existem algumas peculiaridades importantes que merecem uma maior atenção.
Há alguns atos de registro praticados pelas Juntas Comerciais que são de extrea importância para o exercício regular de empresa. Vejamos:
A Matrícula, que é o registro de alguns profissionais específicos, os chamados auxiliares do comércio: leiloeiros, tradutores públicos, intérpretes, etc.
O Arquivamento é o ato de registro que diz respeito aos atos constitutivos da sociedade empresária ou do empresário individual, bem como suas respectivas alterações.
A Autenticação é o ato de registro que se refere aos instrumentos de escrituração contábil do empresário (livros empresariais). Sem autenticação da Junta, os livros não estarão corretamente escriturados.
Quanto aos atos de registro praticados pelas Juntas Comerciais, deve-se observar algumas regras importantes, onde primeiramente, a Junta não pode analisar o mérito dos atos levados a registro, devendo ater-se ao exame do cumprimento das formalidades legais previstas[4]. É no Poder Judiciário que se discute o mérito; a outra regra constante no art. 29 da Lei nº 8.934/94 é que, qualquer pessoa (sem necessidade de provar interesse) pode ter acesso aos assentamentos da Junta e obter certidões, mediante pagamento do preço devido. E por fim, segundo o art.36 da Lei supracitada, os atos de registro devem ser levados à Junta nos 30 dias seguintes à sua prática, sob pena de só produzirem efeitos após o seu deferimento (efeitos ex nunc). Essa terceira regra é muito importante na prática. Ramos exalta que uma alteração do contrato social, por exemplo, deve ser levada a registro na Junta dentro de 30 (trinta) dias, contados da sua efetiva realização, uma vez que, se isso não for feito, a referida alteração contratual só será considerada eficaz perante terceiros após o deferimento do registro pela Junta (efeitos ex nunc). Caso, porém, o registro seja feito dentro do prazo legal, a alteração contratual, quando deferida, considerar-se-á produzindo efeitos desde a data em que foi decidida pelos sócios (efeitos ex tunc). Em suma, se o ato é levado a registro dentro do prazo legal de trinta dias, o registro opera efeitos ex tunc, retroagindo à data da sua efetiva realização. Em contrapartida, se o ato é levado a registro fora do prazo legal de trinta dias, produz efeitos ex nunc, ou seja, só se torna eficaz a partir do seu deferimento (RAMOS, 2012 p.31).
Vale dizer que, devido ao seu caráter híbrido de subordinação, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que há uma divisão de competência para apreciar as ações judiciais em que a Junta Comercial seja parte. Quando se trata de matéria administrativa, a competência para julgar e processar tais ações em que a Junta configure em quaisquer um dos polos é da Justiça Estadual; quando a matéria for técnica, a competência será da Justiça Federal. (STJ, CC 43225 PR e STJ, CC 15575/BA).
5. A ESCRITURAÇÃO DOS EMPRESÁRIOS
Antes de iniciar o exercício da atividade empresarial, além do registro, há uma outra obrigação que todo empresário (empresário individual ou sociedade empresária) precisa suprir. Trata-se da necessidade de seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. É o que prevê o art. 1.179 do CC.
Os empresários devem manter um sistema de escrituração contábil periódico, além de levantar, todo ano, dois balanços financeiros: o patrimonial e o de resultado econômico.
A legislação falimentar considera a escrituração irregular um crime.
Os livros comerciais são equiparados a documento público para fins penais, sendo tipificada como crime a falsificação, no todo ou em parte, da escrituração empresarial.
A lei incumbe, conforme previsão legal (art. 1.182 do CC) que a tarefa da escrituração do empresário deverá ser exercida por profissional específico, qual seja, CONTABILISTA, legalmente habilitado e devidamente inscrito no seu Órgão regulamentador da profissão.
Não havendo o supracitado profissional na localidade, a lei ressalva que, a tarefa de escrituração poderá ser exercida por outro profissional ou mesmo pelo próprio empresário.
5.1 Livros Empresariais
O único livro obrigatório comum a todo e qualquer empresário é o livro diário. O livro diário pode ser substituído por fichas no caso de ser adotada escrituração mecanizada ou eletrônica (art. 1.181 do CC).
Os livros facultativos são: Livro caixa (através do qual se controlam as entradas e saídas de dinheiro); Estoque; Razão (que classifica o movimento das mercadorias); Borrador (funciona como um rascunho do diário); Conta Corrente (usado para as contas individualizadas de fornecedores ou clientes).
Existem alguns livros específicos que são exigidos a certos empresários. Ex: o livro de registro de duplicatas é exigido apenas aos empresários que trabalharem com a emissão de duplicatas mercantis. “Art. 970 do Código Civil: A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário**, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes” (BRASIL, 2002).
Considera-se pequeno empresário, o empresário individual caracterizado como microempresa que aufira receita bruta anual de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), onde, até esse valor, não será submetido ao dever de escrituração. Esse empresário é conhecido como MEI (microempreendedor individual).
5.2 Proteção aos Livros Empresariais
Os livros empresariais são protegidos pelo sigilo. Vejamos o que diz o art. 1.190 do CC:
“Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei”. (BRASIL, 2002)
A Súmula nº 439 do STF ainda dispõe: “Estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado o exame ao ponto objeto da investigação”. (BRASIL, 1964)
O sigilo que protege os livros empresariais também pode ser afastado por ordem judicial, total ou parcialmente.
Vejamos o que preconiza o art. 381 do Código de Processo Civil:
Art. 381. O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo:
I - na liquidação de sociedade;
II - na sucessão por morte de sócio;
III - quando e como determinar a lei. (BRASIL, 1973).
O Código Civil também trata do assunto, observem:
Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. (BRASIL, 2002).
A exibição integral dos livros só pode ser determinada:
I – A requerimento da parte, conforme determinação da norma processual;
II - Somente nos casos expressamente previstos na lei (por exemplo, na liquidação da sociedade, na falência, entre outros).
A exibição parcial dos livros, conforme menciona o ilustre Procurador Federal, Dr. André Luiz Santa Cruz Ramos (RAMOS, 2012, p. 34) também está disciplinada em ambos os códigos. Vejamos:
Art. 382 do CPC -. O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos livros e documentos, extraindo-se deles a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas.
Art. 1.191, § 1º do CC - O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão. (BRASIL, 1973).
Com isso, conclui-se que a exibição parcial dos livros empresariais pode ser determinada:
I – Pelo julgador, a requerimento ou até mesmo de ofício e,
II – Em qualquer processo.
5.3 Força Probante
Os livros empresariais são documentos que possuem força probante. Dispõe o art. 378 do CPC: “Os livros comerciais provam contra o seu autor. É lícito ao comerciante, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos.” (BRASIL, 1973).
A eficácia probatória dos livros empresariais contra o empresário opera-se independentemente de os mesmo estarem corretamente escriturados e nada impede que o empresário demonstre, por outros meios de prova, que os lançamentos constantes daquela escrituração que lhe é desfavorável são equivocados.
Para que os livros façam prova a favor do empresário é preciso que os mesmos estejam regularmente escriturados “Art. 379 do CPC: Os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam também a favor do seu autor no litígio entre comerciantes.” (BRASIL, 1973).
A regularidade da escrituração exige obediência a alguns requisitos intrínsecos e extrínsecos. Os intrínsecos estão previstos no art. 1.183 do CC e menciona que: “A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens.” (BRASIL, 2002). Já os requisitos extrínsecos de regularidade da escrituração são: a existência de um termo de abertura e de um termo de encerramento e a autenticação na Junta Comercial.
Conforme previsão legal expressa, constante do art. 32, inciso III, da Lei 8.934/94 só serão autenticados os livros empresariais dos empresários devidamente registrados na Junta.
6. NOME EMPRESARIAL
Os empresários (empresário individual ou sociedade empresária) também devem possuir um nome empresarial assim como todos nós possuímos um nome civil. Eles necessitam adotar uma expressão para identificá-los em suas relações jurídicas, a partir do momento em que se registra. Conforme dispõe o artigo 1º. da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro de Comércio nº. 104/07, o nome empresarial é aquele sob o qual o empresário e a sociedade empresária exercem sua atividade e se obrigam nos atos a elas pertinentes. Segundo o Art. 1.155 do CC: “Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este capítulo, para o exercício de empresa”. (BRASIL, 2002).
Conforme supracitado, o Código distingue, portanto, duas espécies de nome empresarial. Quais sejam: Firma e Denominação. Vamos passar a analisar com brevidade cada uma das espécies e tentar descobrir como se faz a constituição do Nome Empresarial.
6.1 Firma
A firma pode ser Individual (empresário individual) ou Social (Sociedade Empresária). Ela é uma espécie de nome empresarial formada por um nome civil, que pode ser do próprio Empresário = no caso de firma individual (Ex.: Fabiana Malta) ou de um ou mais Sócios = no caso de firma social (Ex.: F. Malta ou Malta e Santos)
Na firma pode ser indicado o ramo de atividade. Trata-se de uma faculdade constante nos termos do art. 1.156, parte final, do CC. (BRASIL, 2002).
6.2 Denominação
A denominação só pode ser Social. O Empresário Individual somente opera sob firma. Pode ser formada por qualquer expressão linguística, e a indicação do objeto social (ramo de atividade), aqui, é obrigatória. O que diverge da firma.
6.3 Funções do Nome Empresarial
São duas as funções de relevância do nome na atividade empresarial. A primeira função trata-se da identificação do empreendimento, bem como a sua atividade, sendo através do nome escolhido para exercer a atividade empresarial que o empresário ou a sociedade empresária se identificará em quaisquer relações perante terceiros, em segundo, é sem dúvida alguma, um instrumento que visa agregar a fama e da reputação do empresário ou da sociedade empresária após o uso adequado do nome. Será pelo o nome que a atividade tornar-se-á conhecida.
Conforme menciona sabiamente DA SILVA (2005, P. 37), o nome empresarial não se confunde com a marca, pois esta representa um sinal de identificação do produtos ou serviços da empresa perante o público consumidor.
7. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
Posteriormente ao registro na Junta Comercial e a adoção de um nome empresarial para identificá-lo em suas relações jurídicas, o empresário torna-se apto para iniciar suas atividades, mas, ainda antes de iniciá-la, o mesmo ainda precisa organizar o seu estabelecimento empresarial. O Código Civil define em seu art. 1.142 o que segue: “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, ou por empresário, ou por sociedade empresária”. (BRASIL, 2002).
Economicamente, conforme menciona JÚNIOR (2014, p. 67), o estabelecimento empresarial resulta da congregação de capital, trabalho e organização.
Portanto, o Estabelecimento Empresarial é um complexo de bens, materiais e imateriais, organizado pelo empresário individual ou pela sociedade empresária para exercício da empresa, ou melhor, é tudo que empresário ou a sociedade empresária necessita para exercer empresa. A expressão mais comumente utilizada na doutrina, é que, o estabelecimento empresarial trata-se de uma Universalidade de Fato. Cuidado! Universalidade de “Fato” e não de “Direito”.
7.1 Ponto do Negócio
O Estabelecimento Empresarial não pode ser confundido com o Ponto do Negócio, sendo este o local onde o empresário exerce suas atividades. Este, porém, é apenas um dos elementos que compõem o estabelecimento empresarial, o qual, como visto, é composto também de outros bens materiais (equipamentos, máquinas etc.) e até mesmo bens imateriais (marca, patente de invenção etc.).
7.2 Patrimônio do Empresário
O Estabelecimento Empresarial também não pode ser confundido com o Patrimônio do Empresário, já que este é todo o conjunto de bens, direitos, ações, posse e tudo o mais que pertença a uma pessoa física ou jurídica e seja suscetível de apreciação econômica.
Enfatize-se que nem todos os bens que compõem o patrimônio do empresário ou da sociedade empresária são componentes necessários do estabelecimento empresarial, já que, é imprescindível que o bem, material ou imaterial, guarde um liame com o exercício da atividade-fim exercida pelo empresário ou sociedade.
Ressalte-se que, o Estabelecimento empresarial pode ser objeto de negociações, sendo o contrato de trespasse o responsável pela transferência do estabelecimento empresarial de um empresário para outro.
O Trespasse é um contrato que envolve a transferência do estabelecimento empresarial de um empresário para outro.
Art. 1.144 do CC, “o contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial”. (BRASIL, 2002).
É condição de eficácia perante terceiros o registro do contrato de trespasse na Junta Comercial e a sua posterior publicação. Essa formalidade é extremamente importante, para que terceiros interessados tomem conhecimento da operação e possam, eventualmente, impugná-la, caso percebam alguma fraude, por exemplo.
Se ao alienante (empresário ou sociedade empresária) não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito. (Art. 1.145 do CC).
7.3 Efeitos da Negociação do Estabelecimento Empresarial
Realizado o trespasse de maneira regular, ou seja, respeitadas as determinações legais já analisadas (arts. 1.144 e 1.145 do CC), o código também disciplinou os efeitos da negociação do estabelecimento empresarial, quais são elas; a sucessão empresarial, a cláusula de não concorrência e outro efeito do trespasse. Vamos analisar brevemente cada um deles logo abaixo:
7.3.1 Sucessão Empresarial (art. 1.146 do CC)
Art. 1.146 do CC, “o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.” (BRASIL, 2002).
O adquirente responde pelas dívidas existentes, isto é, constantes da escrituração regular do alienante, pois foram essas dívidas a que o adquirente teve conhecimento quando da efetivação do negócio. Embora o adquirente assuma essas dívidas contabilizadas, o alienante fica solidariamente responsável por elas durante o prazo de um ano. Esse prazo será contado de maneiras distintas a depender do vencimento da dívida. Vejamos: Se a dívida for uma dívida vencida, o prazo de 01 (um) ano começara a fluir a partir da publicação do contrato de trespassa na Imprensa Oficial, em se tratando de uma dívida vincenda, o prazo começa a ser contado a partir da publicação do contrato de trespasse;
A sucessão obrigacional prevista no art. 1.146 do CC só se aplica às dívidas negociais do empresário, decorrente de suas relações travadas em consequência do exercício da empresa (p.ex. dívidas com fornecedores, etc). Não se aplica o disposto neste artigo as dívidas tributárias e trabalhistas, uma vez que a sucessão tributária e a sucessão trabalhista possuem regimes jurídicos próprios em legislação específica (arts. 133 do Código Tributário Nacional e art. 448 da Consolidação das Leis do Trabalho).
7.3.2 Cláusula de não-concorrência (art. 1.147 do CC)
Também conhecida como cláusula de não restabelecimento ou cláusula de interdição da concorrência. Art. 1.147 do CC, “não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência”. (BRASIL, 2002).
Diante da ausência de cláusula contratual expressa, ainda assim, o alienante tem a obrigação contratual implícita de não fazer concorrência ao adquirente do estabelecimento empresarial. É esse o entendimento jurisprudencial imposto ao alienante em decorrência lógica da aplicação do princípio da boa-fé objetiva às relações contratuais.
7.3.3 Outro Efeito do Trespasse:
Art. 1.149 do CC prevê que “a cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente”. (BRASIL, 2002).
O ativo contabilizado será assumido pelo adquirente da mesma forma que ele assume as dívidas contabilizadas do alienante (art. 1.146 do CC). Assim, efetuada a transferência, a partir do registro no órgão competente, cabe aos devedores pagar ao adquirente do estabelecimento.
Ressalte-se que, caso, esses devedores paguem, de boa-fé, ao antigo titular do estabelecimento, ou seja, ao alienante, eles ficarão livres de responsabilidade pela dívida, cabendo ao adquirente cobrar do alienante, já que o mesmo recebeu os valores de forma indevida, posto já havia transferido seus créditos quando da efetivação do trespasse.
CONCLUSÃO
Com base em todo o estudo e leitura realizada, podemos concluir que a Empresa é uma atividade que se exerce e não algo que se monta, se vende ou se transfere. Precisamos ficar atentos e deter de muita atenção para com este conceito lógico e totalmente coerente, pois, na praxe empresarial, o mesmo é utilizado, inclusive pelos especialistas da área, de forma equívoca e errônea.
Não se deve confundir EMPRESA com SOCIEDADE EMPRESÁRIA, pois esta, na verdade, é uma “pessoa jurídica” que exerce àquela, ou seja, a Sociedade Empresária é uma pessoa jurídica, um grupo de pessoas, uma coletividade, que exerce Empresa, ou ainda, uma atividade econômica organizada.
Não se deve confundir também a expressão EMPRESA com ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL, pois este, na verdade, é o conjunto de bens (ponto, equipamentos, máquinas, dinheiro, marca etc.) que o empresário usa, necessita para exercer uma empresa, isto é, para exercer uma atividade econômica organizada.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código Civil de 2002. Planalto. Brasília, DF.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm
BRASIL. Código de Processo Civil de 1973. Planalto. Brasília, DF.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho de 1943. Planalto, Brasília, DF
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm
BRASIL. Código Tributário Nacional de 1966. Planalto, Brasília, DF
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 439. Índice Fundamental do Direito. DJi
Disponível em:
http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0439.htm
BRASIL. Registro Publico de Empresas Mercantis. Lei 8.934/94. Planalto. Brasília, DF
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8934.htm
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial REsp 623367 RJ 2004/0006400-3. JusBrasil. Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19492266/recurso-especial-resp-623367-rj-2004-0006400-3-stj
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. CC 43225 / PR Conflito de Competência. 2004/0059108-7. DireitoNet. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/jurisprudencia/exibir/88867/STJ-CC-43225-PR-CONFLITO-DE-COMPETENCIA-2004-0059108-7
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. STJ – Conflito de Competência CC 15575 BA 1995/0059598-2. JusBrasil. Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/546369/conflito-de-competencia-cc-15575
RAMOS, André Luiz Santa Cruz, Direito Empresarial para OAB, Salvador Bahia: Jus Podium, 2012.
DA SILVA,Vander Brusso, Para Aprender Direito, Direito Comercial, São Paulo: Fischer & Associados, 2005.
JÚNIOR, Waldo Fazzio, Manual de Direito Comercial, 14. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Comercial, Volume 1: Direito de Empresa, 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
RAMOS, André Luiz Santa Cruz, Direito Empresarial Esquematizado, 4. ed.rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO 2014.
[3] Este rol não é taxativo, mas sim, meramente exemplificativo.
[4] Formalidades legais previstas no art. 40 da Lei nº 8.934/94 e art. 1.153, parágrafo único do CC).