"A constituição não confere ao Juiz a produção de atos normativos ou a elaboração da lei, porque isto seria contrário às liberdades políticas, o usurpar um Poder, as funções do outro. É a doutrina de Locke e Montesquieu reduzida a fórmulas práticas de equilíbrio no sistema americano dos 'freios e contrapesos'. Atribuindo-lhe, porém, o dever de interpretá-la para a solução dos conflitos de interesses, dá-lhe conjunturalmente um poder criativo semelhante ao do pretor romano. Há situações da vida em que o magistrado se vê a braços com omissões ou lacunas da lei que lhe cumpre integrar, suprir ou preencher, como se fosse legislador; outras, em que a lei é de tal maneira irreconhecível no fim a que se propõe, na antilogia ou desencontro de seu texto, no sentido ambíguo do seu elemento gramatical, que do magistrado se exige, para extrair-lhe o pensamento ou dar-lhe coerência jurídica, exaustivo esforço de construção com os pedaços fugidios do direito, colhidos no melting pot da realidade social, sempre renovada em surpreendentes manifestações, impossíveis de prever."Nelson Pinheiro Franco, in "Discursos e Homenagens na Magistratura"
De conhecimento popular a expressão “parece, mas não é”. Qualquer leitor sabe que nas transmissões televisivas, nada vai ao ar sem uma boa maquiagem. Seja um programa, seja uma entrevista, etc. Qualquer atividade televisiva passa pela maquiagem dos que se colocam diante das câmeras, ou seja, nada do que vemos pode ser considerado absolutamente natural nas telas. Assim, a atriz linda pode ser somente bonita. O entrevistado, portador de rugas de experiência na tela invisíveis. E como diria Lulu Santos, a beleza pode ser mesmo tão fugaz.
E por que essa digressão? É que aqui se propõe uma discussão: Nosso sistema judiciário estaria a maquiar a Justiça, ou seja, há Justiça ou há Judiciário? A expressão “maquiagem” aqui utilizada de forma lúdica, não pretende exprimir alguma forma pejorativa com intuito de demonstrar falsidade. Não. É como dito na digressão acima. Usada para dar um perfil, uma cara, uma impressão. Julgar não significa necessariamente fazer justiça. Significa decidir num sentido ou noutro, obedecidos os trâmites legais, ainda que não justos no sentido bíblico. JULGAR É HUMANO.
Na mesma TV, vemos repórteres ávidos por obter de entrevistados vítimas de algum infortúnio, a costumeira declaração: “eu quero justiça”, não raro seguido de uma lágrima que merece close do camera-man que acompanha o repórter. Isso eleva a audiência, segundo os críticos do veículo.
A justiça não se faz tão somente porque o judiciário atua. Aliás, com o fito de desafogar-se do volume de quase 100 milhões de processos, o judiciário vem adotando as medidas que pode para não julgar as questões que lhe são postas. Nosso atual presidente do STF, DD. Ministro Lewandowski, por exemplo, indagado sobre a necessidade de dar respostas mais rápidas aos processos, indica o caminho inverso ao da litigiosidade, ou seja, a conciliação, mediação e arbitragem. A nosso ver, por este caminho, se busca também a justiça, mas não necessariamente o judiciário.
Também o judiciário como um todo, numa forma peculiar de não examinar os feitos, vem adotando sistematicamente a “jurisprudência defensiva” que consiste em impedir, por julgamentos e não por leis, a apreciação de recursos dos jurisdicionados.
As mais variadas justificativas barram recursos numa provável análise prévia de assessores e secretarias antes dos autos chegarem ao julgador, que em tese não deveria se dar tão somente pelo relator. São os chamados requisitos extrínsecos. Já se viu não conhecimento de recursos de toda ordem inclusive sumulados, podendo se exemplificar:
Faltou um centavo no depósito recursal; é ilegível a autenticação bancária; é ilegível o carimbo do relógio do protocolo, o código de recolhimento das custas está invertido, inexistente ou equivocado, recorreu-se antes do prazo, a assinatura digital não corresponde a real; a procuração foi juntada depois do recurso; não se comprovou que havia feriado onde protocolado o recurso em data posterior; as razões recursais não rebatem corretamente os fundamentos da decisão originária; a jurisprudência citada não se coaduna com a tese recursal; o nome do recurso está errado com afastamento do princípio da fungibilidade sustentando-se erro grosseiro; o endereçamento do recuso é equivocado; demonstração dita inconsistente de ofensa a dispositivo constitucional ou legal. E aqui cada um terá um caso a acrescentar em impedimentos quase infinitos.
A propósito, essa discutível jurisprudência negativa já se tornou alvo de discussão doutrinária e em recente artigo intitulado “A ilegalidade da jurisprudência defensiva: Para realizar uma justiça mais rápida, o Judiciário não pode colocar-se acima da lei e da ética, invocando a jurisprudência defensiva para barrar recursos”, Marcos da Costa-DD. Presidente da OAB/SP-Jornal do Advogado-Ano XL-nº 401-Dez 2004/Jan 2015-Pág. 11, disserta sobre o tema. Nesse trabalho, diz o articulista:
“A premissa maquiavélica de que “o fim justifica os meios” pode ser aplicada com presteza ao que se convencionou chamar de “jurisprudência defensiva”, ou seja, orientações e alterações jurisprudenciais dos Tribunais Superiores e Cortes de instâncias inferiores, sem previsão na Constituição Federal ou nas leis, criadas com o intuito de coibir a subida de recursos e, por consequência, desafogar a Justiça, atualmente com o volume gigantesco de 100 milhões de feitos em tramitação. O ministro Humberto Gomes de Barros, em sua posse como presidente do Superior Tribunal de Justiça, em 2008, definiu a jurisprudência defensiva – que vem avançando desde então – como sendo a “criação de entraves e pretextos para impedir a chegada e o conhecimento dos recursos que lhe são dirigidos”. Causa espanto a defesa pública da aplicação de medidas à margem da lei, quando deveriam ser os tribunais os primeiros a observar a aplicação rígida da norma legal. Certamente, não se pode esperar do Judiciário que, para alcançar seu objetivo de ser mais ágil e eficiente, venha a cercear o direito constitucional de recorrer do jurisdicionado. Erroneamente, tornou-se lugar comum dizer que os recursos judiciais são, em sua maioria, improcedentes e servem apenas para adiar a execução das decisões judiciais. De forma injusta, o advogado é acusado de promover incontáveis recursos no sentido de protelar o julgamento; quando na verdade está buscando assegurar ao cliente seus direitos diante de uma decisão injusta que, muitas vezes, somente será reformada nas Cortes superiores. Outrossim, o ordenamento jurídico brasileiro prevê o duplo grau de jurisdição, uma garantia que estabelece a possibilidade de uma nova análise do magistrado sobre matéria que está sob tutela jurisdicional, na busca de uma solução justa. Para realizar uma justiça mais rápida, o Judiciário não pode colocar-se acima da lei e da ética, invocando a jurisprudência defensiva para barrar recursos que consideram que, se fossem analisados, seriam considerados improcedentes. O obstáculo interposto ao prosseguimento do recurso importa em prejuízos ao direito do jurisdicionado e fomenta a insegurança jurídica do país. Nessa manobra para coibir o avanço dos recursos, os tribunais vêm impondo à defesa uma série de exigências sem amparo legal e, portanto, descabidas, como a Súmula 115 do Superior Tribunal de Justiça, pela qual na instância especial inexiste recurso interposto sem procuração nos autos, não permitindo juntada de procuração posterior, numa clara violação ao Código de Processo Civil(artigos 13 e 37). Outro exemplo do STJ vem da necessidade de a parte juntar documento comprobatório da existência de feriado ou data sem expediente forense para evitar ver seu recurso negado. A prática da jurisprudência defensiva vem provando que para alcançar o “fim” de reduzir o número de feitos em julgamento, alguns tribunais têm se valido de “meios” ilegais, violando os direitos do recorrente e avançando sobre o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, uma vez que não promovem o debate sobre o direito posto, afrontam a garantia matéria da parte e usam manobras meramente formais para obstaculizar o acesso ao provimento do recurso. Esse quadro decorrente da jurisprudência defensiva é extremamente grave e está mobilizando a diretoria e o Conselho Secional da OAB-SP, que está denunciando publicamente este estado de coisas, apresentando as contrarrazões, alertando a sociedade e buscando sensibilizar o Poder Judiciário para os graves danos que seu uso impõe à cidadania”.
Por fim, de se registrar igualmente a quantidade significativa de datas anuais em que não há expediente em vários Tribunais. Os calendários divulgados registram, em alguns órgãos, mais de 50 dias de ausência de prestação jurisdicional somente em 2015, todas fundamentas em Lei de 1966 ou Portarias que emendam feriados, registrado que tal procedimento foi placitado pelo CNJ em julgamento de 16.12.2014 que considerou ter os tribunais autonomia para suspender prazos processuais.
O CNJ decidiu, por 8 votos a 6, que os tribunais têm autonomia para determinar suspensão de prazos processuais nos casos que considerar convenientes sem contrariar a legislação em vigor. A decisão foi tomada durante a 201ª Sessão Ordinária. A discussão foi motivada pela adoção da suspensão de prazos em diversos tribunais durante o mês de janeiro.
Como vemos, ao se tangenciar o nobre ofício de julgar, o judiciário passa uma maquiagem sobre a justiça ou ofício judicante e não entrega ao jurisdicionado a ampla defesa e o devido processo legal. Acaba, ainda que inadvertidamente, “maquiando” o processo de justiça fornecendo um método de julgamento mais administrativo que judicial. Teses e mais teses não são objeto da balizada discussão por parte dos melhores quadros de julgadores que justamente por conta do curriculum invejável, poderiam lançar outros olhos sobre os temas julgados nas instâncias inferiores. Que se faça a luz, pois a justiça já está no ar aguardo o judiciário atuar com o seu constitucional poder, pois o show tem que continuar.