Manifesto abolicionista penal.

SUMÁRIO: CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS – 1. Do Movimento Iluminista – 1.1 Direito Penal contemporâneo – 1.2 Direito Penal e Sistema Penal – 1.3 Direito Penal e Constituição – 2. Direito Penal – da busca por legitimidade – 2.1 Legitimidade e Legalidade – 2.2 Da deslegitimidade – negação à legalidade – 2.3 Da atuação ilícita do sistema penal – 3. Sistema Penal e Marxismo – 3.1 A identificação do marco teórico marxista – 3.2 A crítica e a sociedade – 3.3 PASUKANIS, QUINNEY e PAVARINI – por ZAFFARONI – 3.4 O "minimalismo" penal de BARATTA.

Parte segunda - Da politica criminal, do abolicionismo e do clamor marginal

SUMÁRIO: 4. Do Plano Político Criminal – 4.1 Intervenção Penal Mínima e Direito Penal Mínimo – 4.2 O abolicionismo penal – por ZAFFARONI – 4.3 O movimento e as variantes do abolicionismo penal – 4.3.1 O abolicionismo de LOUK HULSMAN – 4.3.2 O abolicionismo de THOMAS MATHIESEN – 4.3.3 O abolicionismo de NILS CHRISTIE – 4.3.4 O abolicionismo de MICHEL FOUCAULT – 4.4 As dúvidas e as propostas abolicionistas – 5. O clamor por uma resposta marginal – uma teoria zaffaroniana – 5.1 Um imperativo jus-humanista – 5.2 Um imperativo ético – 5.3 Uma indagação: o que é marginal? – 6. Considerações conclusivas – 7. Referências bibliográficas- 8. Notas

CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

O presente ensaio denominado manifesto abolicionista penal objetiva o levantamento de alguns pontos (talvez fundamentais) de um movimento de contra-pensamento dominante do sistema de justiça criminal, que ao longo da história da humanidade caracteriza-se como uma das mais agudas formas de injustiça praticadas contra o homem.

No início dos anos oitenta (1982) o professor da Universidade de Rotterdam LOUK HULSMAN em co-autoria com a professora JACQUELINE BERNAT DE CELIS, trás ao conhecimento do universo acadêmico penalista a obra denominada Penas Perdidas – o sistema penal em questão. Ao final dos mesmos anos oitenta (1989) o referido universo acadêmico recebe de braços abertos a obra daquele, reconhecidamente, o maior penalista latino-americano do século vinte, o professor da Universidade de Buenos Aires EUGENIO RAÚL ZAFFARONI, denominada Em busca das penas perdidas – a perda de legitimidade do sistema penal. Obra esta dedicada ao professor LOUK HULSMAN, em reconhecimento e gratidão pelo enriquecimento intelectual auferido quando da leitura de sua obra abolicionista.

O modesto ensaio não tem a pretensão de dedicar, ou mesmo homenagear os autores do "Manifesto Comunista", KARL MARX e FRIEDRICH ENGELS. Pois, não seria possível, em face de tamanha distância intelectual apresentada. No entanto, procura-se demonstrar a origem remota de nosso pensamento abolicionista em matéria penal. É à luz do pensamento marxista que, em sua maior parte, procuramos fundamentar nossa veia abolicionista, enxergando no Direito Penal um instrumento, extremamente, eficaz de opressão, de tratos desumanos, de cessação da liberdade (em alguns momentos, da vida) e de injustiça, a serviço das elites e do Estado. Este último controlado pela primeira.

O ensaio abolicionista é dividido em duas partes: numa primeira, denominada Do sistema penal e da sua investigação, buscando, num primeiro item, um levantamento do direito penal (mais aprofundado) a partir do movimento iluminista que veio proporcionar o nascimento de um novo direito penal fundado numa concepção mais humanista; procura-se demonstrar, através do item Direito Penal – da busca por legitimidade, a ausência total desta e, conseqüentemente, sua arbitrariedade; e, para finalizar a primeira parte, no item Sistema Penal e Marxismo, o relacionamento existente entre uma ciência da economia política e uma ciência do comportamento humano, identificando-se como sendo ambas ciências antropocentristas.

Numa segunda, que procuramos chamar Da política criminal, do abolicionismo e do clamor marginal, num primeiro item Do plano político criminal, procura-se traçar algumas premissas e etapas percorridas para chegar-se ao abolicionismo penal e adiante uma introdução ao próprio abolicionismo penal com análise de suas variantes e os mais diversos abolicionismos penais e o levantamento de dúvidas e propostas acerca da doutrina; num segundo e último item O clamor por uma resposta marginal – uma teoria zaffaroniana, disserta-se sobre os imperativos jus-humanistas e ético e levanta-se a indagação: o que é marginal?

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E, por fim, procura-se demonstrar com o minúsculo ensaio que o sistema de justiça criminal não tem por missão a proteção do homem, ou da sociedade (mas sim de uma classe determinada) e, nem tão pouco objetiva a prevenção ou o controle da criminalidade. Mas sim, fora criado com a intenção de estabelecer-se como instrumento de prática de opressão, estigmatização, exclusão e dominação de classe.

1. Do Movimento Iluminista

1.1 Direito Penal contemporâneo

Pode-se afirmar a existência de uma unanimidade acerca de que o movimento iluminista ^[3] provocou o nascimento do Direito Penal moderno, em substituição às formas precedentes de justificação do jus puniendi, o que de maneira fundamental vem enobrecer, de forma impar, tal movimento para o desenvolvimento da ciência penal.

Alguns autores vão identificar tal nascimento no movimento artístico, literário e político, que veio a ficar conhecido como renascimento, da Itália do século XV, movimento este em que artistas, cientistas e filósofos, de forma efetiva, criaram e desenvolveram novas idéias fundadas nas culturas grega e romana. Muito além de uma provocação direta exercida sobre a música, a pintura, a literatura, a escultura, a arquitetura, o movimento renascentista exerceu uma influência fundamental quanto ao viver e enxergar o mundo.

Os pensadores humanistas desenvolveram idéias de forma a questionar os ditames do poder eclesiástico, colocando o homem como o ente mais importante nas relações humanas. O renascimento alcançou seu apogeu no século XVIII, que ficou conhecido como o século das luzes, tendo como principal acontecimento a Revolução Francesa de 1789, com a conseqüente edição da Declaração Francesa dos Direitos do Homem.

Pois, as legislações penais da Europa de meados do século XVIII, pautavam-se em procedimentos de crueldade, de castigos corporais e da pena de morte. "O Direito era um instrumento gerador de privilégios, o que permitia aos juízes, dentro do mais desmedido arbítrio, julgar os homens de acordo com a sua condição social. Inclusive os criminalistas mais famosos da época defendiam em suas obras procedimentos e instituições que respondiam à dureza de um rigoroso sistema repressivo". ^[4]

Tal cenário veio justificar a intervenção de alguns filósofos que em uma verdadeira reunião configurando um movimento de idéias voltadas para a razão e a humanidade, deram início as idéias iluministas e humanitárias, mais precisamente os pensadores franceses VOLTAIRE, MONTESQUIEU e ROUSSEAU, em defesa da liberdade, igualdade e justiça. Para o Direito Penal pode-se afirmar como autores das primeiras idéias penais BECCARIA, HOWARD e BENTHAM. O primeiro caracterizando-se como o principal autor contestador dos sistemas repressivos, inspirado nas idéias dos pensadores franceses, em especial de MONTESQUIEU e ROUSSEAU.

Tais conquistas do renascimento, provocou a substituição da razão da autoridade pela autoridade da razão e, nesse brocardo, fundou-se o Direito Penal moderno. A partir de BECCARIA, com sua obra fundamental Dei Delitti e delle Pene (1764), objetivou-se humanizar o direito penal, procurando-se uma identificação – conseqüentemente uma amenização, ou conserto – para alguns preceitos dentre eles, a origem da pena, para o poder/dever ou direito de punir, para a finalidade da pena, para uma análise da proporção entre delitos e penas, para uma divisão dos delitos, para as formas de julgamento, para uma revisão da prisão, para a pena de morte, para a interpretação e obscuridade das leis, etc.

O movimento iluminista, que propugna uma reforma dos sistemas penais repressivos que teve sua maior repercussão com o trabalho de BECCARIA recebeu o nome de humanitário, por alguns motivos, dentre eles, por sua ênfase a idéia de respeito à dignidade humana, a concepção de piedade e compaixão às pessoas submetidas as mais diversas formas de penas cruéis.

Mais precisamente, sobre a pena privativa de liberdade, cabe ressaltar os trabalhos (dos que poderiam ser chamados de: os últimos iluministas) de JOHN HOWARD e JEREMIAS BENTHAM. O primeiro, com uma preocupação voltada para as questões penitenciárias, no sentido de proporcionar o cumprimento de uma pena de prisão em estabelecimentos condizentes. O segundo, com a idéia de utilidade da pena, contribuiu com a ciência penal no campo da penologia, com a edição de idéias que vigem até os dias atuais, entendendo a pena como um sacrifício necessário e a prevenção como a finalidade que proporciona a legitimidade da pena.

No entanto, com a chegada do século XIX teve-se a criação dos suportes ideológicos do Direito Penal, que proporcionaram a codificação do Direito Penal, caracterizando uma reformulação ou redefinição das relações existentes entre os indivíduos e o Estado. "Pode-se afirmar que a base do sistema legal está dada por quatro vetores fundamentais. Em primeiro lugar pelo princípio nullum crimen, nulla poena sine lege. Em segundo, pela fundamentação racional da pena, da qual se deduz a necessidade de proporcionalidade da mesma ao fato cometido. Em terceiro, a concepção do delito como algo diferente do pecado e, conseqüentemente, um tratamento diverso dos delitos contra a religião e contra a moral e bons costumes. Por fim, a humanização das penas sob a preponderância da pena privativa de liberdade." ^[5]

O marco da codificação do Direito penal legislado no século XIX, se encontra na fórmula do Código Penal francês de 1810, que representava a passagem de página da ciência penal medieval.

Mais a frente surgiu, então, as concepções de ligação (já que durante um bom tempo perdurou um paralelismo) entre a Constituição Federal e o Direito Penal. Apontamentos no sentido de uma ligação umbilical entre o Direito Penal e o Direito Constitucional, sendo ambos ramos do Direito Público, chegando-se a afirmar as mais diversas relações de diálogos existentes, num sistema positivista, residindo sempre numa visualização de hierarquia de valores, que funciona como suporte de validade (legalidade) das leis penais.

Por tal razão alguns autores passaram a afirmar que "o Direito Penal se legitima formalmente mediante a aprovação das leis penais conforme a Constituição." ^[6]

Não pode negar-se que o Direito Penal legislado e operado na era medieval era um direito desumano e sua finalidade era exatamente essa, a prática de tortura, atos cruéis e de efetivação da morte. Com o iluminismo ocorre a identificação do embrião humanitário nas ciências penais. No entanto, deve-se lembrar que tal movimento não passou de uma revolta burguesa, que não mais satisfeita com o sistema vigente propugnou pela sua queda.

É verdade que, também, não há de ser esquecido os trabalhos de todos os filósofos da época, franceses, italianos, alemães, ingleses, etc., porém, o iluminismo teve sua limitação em si mesmo. Há de ser reconhecido um avanço nas relações humanas a partir de tal movimento, um avanço nas relações entre o cidadão e o Estado. Nos dias atuais resta pouco do encanto daquele movimento, de lá para cá o mundo sofreu diversas transformações, e as lições do iluminismo foram sendo deixadas de lado, pouco a pouco, o embrião humanitário identificado nas ciências penais foi morrendo. E, hoje, constata-se sua morte.

Infelizmente o iluminismo não sobreviveu as intenções do Estado e da classe que o controla. Os acontecimentos revolucionários da economia no século XIX, os Estados totalitários, as guerras e as ditaduras (principalmente latino-americanas) do século XX, e, os eventos (11 de setembro) do início do século XXI, sepultaram o que ficou conhecido como o movimento humanitário das ciências penais.

O movimento iluminista que tem no renascimento o seu marco inicial só pode ser enxergado atualmente como etapa (inaugural) do movimento abolicionista de meados do século XX. O iluminismo tem que ser estudado e visto como um movimento de antecipação (como outros que à frente mencionaremos) da abolição do sistema penal.

1.2 Direito Penal e Sistema Penal

O que é o Direito Penal? O que é o Sistema Penal? Torna-se imprescindível realizar tal distinção para compreensão tanto de um quanto do outro. Mas, principalmente, para entender a visão abolicionista.

Tem-se por Direito Penal, a priori, um conjunto de normas jurídicas penais que delimitam as condutas denominadas (crimes) criminosas, imputando-lhes sanções, assim como, um controle de validade das referidas normas, a criação e manutenção da estrutura geral de tais condutas e, finalizando com a aplicação e execução das (penas) sanções cominadas. No entanto, pode-se constatar outros conjuntos de normas integrantes do Direito Penal, que encontram-se na esfera forense, são eles: o Direito Processual Penal, a Organização Judiciária, a Lei de Execução Penal e os Estatutos Penitenciários.

Para a efetivação de ambos os conjuntos, ou seja, a prevenção da criminalidade, pode-se dizer que existem "as polícias militares que exercem uma atividade preventiva, encarregadas do policiamento ostensivo e da preservação da ordem pública. O exercício da polícia judiciária e a apuração das infrações penais é atribuição adequada ao perfil da polícia civil, igualmente órgão integrante da estrutura constitucional da segurança pública (...) Um e outro têm por vertedouro obrigatório o Poder Judiciário, a quem incumbe o controle da legalidade de todas as detenções. Intervém obrigatoriamente, como titular exclusivo na maior parte dos casos e como custos legis nesses e nos demais, o Ministério Público (...)." ^[7]

Portanto, diante dos referidos conjuntos de normas que formam o Direito Penal, pode-se afirmar que o indivíduo autuado – até ser submetido ao cumprimento de uma sanção criminal – percorre as seguintes etapas: policial, judiciária, Ministério Público e penitenciária. Atribui-se ao conjunto dessas instituições, que têm por finalidade a efetivação do Direito Penal, a denominação de Sistema Penal.

No entanto tal descrição não se apresenta de forma unânime, existindo aqueles que lecionam com base em outras regras, para identificar o que seja o sistema penal. "Entende por sistema penal o controle social punitivo institucionalizado, concernente a procedimentos estabelecidos, ainda que não sejam estritamente legais. Isso lhe permite incluir no conceito de sistema penal casos de ilegalidade estabelecidas como práticas rotineiras, mais ou menos conhecidas ou toleradas." ^[8]

Há, ainda, no campo da criminologia e da sociologia, diferentes conceituações do significado do sistema penal. Para alguns, trata-se de mecanismos de seletividade, no exercício de atividades arbitrárias, em que ocorre o fenômeno – para utilizar a expressão de BARATTA – da clientela do direito penal, ou seja, o recrutamento dos mais débeis, numa forte criminalização, de maneira a estabelecer uma lição implícita do espaço social de cada um. Já em outra definição – assumida pelos autores marxistas – o sistema penal tem por finalidade realizar a missão de hegemonia de um setor sobre o outro.

1.3 Direito Penal e Constituição

Sem dúvida tem-se buscado a legitimação do Direito Penal nos diplomas constitucionais, a priori, uma legitimidade formal das normas penais, como etapa de desenvolvimento. O Direito Penal caracteriza-se como ciência subsidiária e fragmentária, faz parte de toda a ordem jurídica, relaciona-se com todos os outros ramos, mas, principalmente, presta obediência ao Direito Constitucional. O que não quer significar sua legitimidade. No máximo efetiva sua legalidade.

É submetendo-se ao diploma constitucional, para adquirir sua legalidade estatal, que o Direito Penal assume os princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, trata-se de uma maneira inteligente de visualizar-se e colocar-se como legítimo, apenas sendo legal. É a visão do virtual como se fosse real. No entanto, de real só existe a atuação arbitrária e ilegítima do Direito Penal. Fundamentalmente no exercício da sua principal atuação, qual seja, a pena privativa de liberdade.

Daí cria-se as mais diversas formas de diálogos entre o diploma constitucional e o Direito Penal, primeiramente, numa concepção do sistema positivista ^[9], depois na elaboração e prática de uma política criminal ^[10], em seguida colocando a Constituição como estrutura fundante ^[11], como fonte ^[12], como filtro ^[13], e, finalmente, como fator de evolução ^[14], do Direito Penal.

O movimento constitucional penal, que acelera seu desenvolvimento a partir de meados da segunda metade do século XX, procura fundar sua legitimidade num discurso de evolução chamado de "sensibilidade constitucional da ciência penal." ^[15] É verdade que as idéias constitucionais penais, não representam as idéias dominantes no Direito Penal, mas, porém, estas são utilizadas de forma inteligente por aqueles que não pertencem à clientela do direito penal, pois, os recrutados pelo Direito Penal não têm a oportunidade de uma defesa conhecedora de tais idéias. O exercício da defesa no Direito Penal, apenas não é desproporcional é, realistamente, inconstitucional e injusto.

Quando se afirma que a legitimidade buscada pelo Direito Penal na Constituição, não passa de uma legalidade, de uma visão virtual da legitimidade que não se concretiza, quer-se por outras palavras expressar a busca do conhecimento na história. Assim como conhecemos da morte do movimento iluminista, presenciaremos o falecimento do constitucionalismo penal. O Direito Penal é como um vírus de alta resistência, quando se pensa que o aniquilou, reaparece mais forte e potente.