Sumário: I- Idéia inicial; II- Introdução; III- O Direito Eletrônico; IV- Conceito de Direito Eletrônico; V- O Direito da Eletrônico como ramo autônomo da ciência do direito; VI- Natureza jurídica do Direito Eletrônico: Direito Público ou Direito Privado?; VII- Relação do Direito Eletrônico com outros ramos do Direito; a) Com o Direito Constitucional; b) Com o Direito Penal; c) Com os Direito Humanos; d) Com a Propriedade Intelectual; e) Com o Direito Civil; f) Com o Direito Comercial; g) Com o Direito Administrativo; h) Com o Direito do Trabalho; i) Com o Direito Tributário; j) Com o Direito do Consumidor; l) Com o Direito Eleitoral; m) Com a Filosofia do Direito; n) Com o Direito Ambiental; o) Com o Direito Processual; p) Com o Direito de Marcas e Patentes; q) Com a Ética na advocacia; VIII- Princípios norteadores; a) Princípio da existência concreta; b) Princípio da racionalidade; c) Princípio da lealdade; d) Princípio intervenção estatal;e) Princípio da Subsidariedade; IX- Considerações finais
I- Idéia inicial
A virada do milênio nos trouxe um mundo novo repleto de desafios. Valores e realidades estão sendo transformados para dar lugar as tendências modernas. Todos os setores da civilização estão sendo obrigados a recepcionar o impacto da alta tecnologia em seu habitat natural. Apesar da inevitável repulsa de alguns setores a revolução cibernética não sofre nenhuma baixa seguindo seu caminho devastador.
Como não poderia deixar de ser a digitalização penetrou no campo das relações jurídicas modificando sobremaneira o dia-a-dia de todos os profissionais da área do direito. Uma das principais ferramentas de trabalho do advogado, a máquina de escrever, foi ligeiramente sendo substituída pelo computador. Vários programas controlam resenhas, prazos processuais e até mesmo elaboram petições com vistas a facilitar o trabalho agilizando o serviço prestado.
Além disso foram criados sites institucionais e de escritórios de advocacia onde o usuário em segundos obtêm as informações concernentes ao seu processo. Portanto, a informática trouxe e vem trazendo uma infinidade de benefícios que geraram relações de consumo, comerciais, contratuais, etc....
A grande questão é que os usuários deste sistema optaram apenas em se preocupar com os benefícios advindos da informáticas sem atentar que estas práticas poderiam ocasionar conseqüências jurídicas e possivelmente lesão a direitos assegurados na legislação.
O despertar de alguns para essa questão teve início apenas quando começaram a surgir problemas de ordem jurídica como por exemplo, de jurisdição e aplicação da lei. A partir deste momento e até hoje os estudiosos passaram a se preocupar em resolver as questões advindas da utilização da informática adequando a legislação vigente aos casos virtuais ocasionando assim uma série de discussões e interpretações de toda a ordem e nos mais variados sentidos a gosto de quem as argumenta não trazendo soluções eficazes e concretas na grande maioria dos casos.
As relações jurídico-virtuais passaram a ser tratadas, como até hoje são, de forma subalterna, sempre atrelada aos ramos tradicionais do direito. Tal pensamento tem contribuído em nosso sentir para a proliferação de diversos entendimentos sobre o mesmo assunto sem a efetiva solução da questão.
Por isso vemos a necessidade urgente de estabelecer diretrizes que permitam a todos segurança jurídica no estabelecimento de relações no campo virtual, já que as mesmas são específicas, possuindo peculiaridades que somente o estudo direcionado e voltado para essas questões poderiam efetivamente resolver os problemas advindos do espaço eletrônico.
Para isso nos adiantamos e lançamos os primeiros pilares para a construção de um inovador pensamento no sentido de formar um novo ramo da ciência jurídica chamado Direito Eletrônico. Acreditamos que a partir desse modelo traremos respostas aptas a solucionar problemas que dificilmente serão resolvidos por ramos da ciência tradicional.
Assim esperamos contribuir sem medo das críticas que com certeza virão para aprimorar nossa idéias que almejam a evolução do direito e não continuar estáticos as mudanças ocorridas. Nossa vontade é semelhante a de J. M. F. de Souza Pinto1 que, há mais de cento e cinqüenta anos em obra pioneira:
"Sôbre muito fastidioso, é êste trabalho sumamente difícil: os defeitos hão de ser muitos, e mesmo talvez nêle se notem grandes erros – mas ninguém me poderá roubar o mérito de ter feito esforços por empregar utilmente meu tempo. Em todo o caso a censura que lealmente me fôr feita, por certo há de ser muito mitigada pelo censor, se êle chegar a te consciência da minha boa vontade em acertar"
II- Introdução
Vários estudos e congressos já vem sendo realizados, no sentido de dar definições a as relações no ambiente virtual. Nós, como conselheiros do Instituto Brasileiro da Política e do Direito da Informática, presidido pelo amigo Demócrito Reinaldo Filho e composto dentre outros pelos também amigos Renato Opice Blum, Alexandre Jean Daoun, Sérgio Ricardo Marques Gonçalves, Ângela Brasil, Mauro Leonardo Cunha debatemos vários aspectos jurídicos desta revolução em vários Estados tendo trazido inclusive, especialistas da Alemanha e Estados Unidos como no I Congresso Internacional de Direito da Informática realizado em Recife em novembro de 2000 e coordenado pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito de Informática - IBDI. Juristas de escol debateram a revisão de aspectos legais clássicos frente às novas situações jurídicas decorrentes da informática nos diversos campos do direito brasileiro. Colocaram em pauta, na ocasião, a necessidade de serem repensados antigos dogmas jurídicos no intuito de adaptá-los a uma nova realidade. Tivemos ainda a realização em outubro deste ano (2002) do mais importante congresso de Direito Eletrônico do país que reuniu os melhores especialistas da área. O Congresso Internacional de Direito e Tecnologias da Informação idealizado pelo IBDI e apoiado pelo Conselho da Justiça Federal terá participantes da Alemanha (Universidade de Eichstäat) e dos Estados Unidos (Universidade de Havard) que discutiu adaptações, soluções e perspectivas do Direito Eletrônico na seara jurídica.
No entanto, muito trabalho e estudo deverá ser levado a efeito tanto pela legislação e quanto pela doutrina, posto que nem sempre será possível a aplicação analógica das normas ora existentes às peculiaridades apresentadas por exemplo, pelos contratos eletrônicos. Daí a necessidade urgente do estudo voltado para a construção de um ramo da ciência que se preocupe exclusivamente com essa relações que no caso intitulamos como Direito Eletrônico. Para isso daremos o ponta-pé inicial montando aos poucos a matéria que será uma das mais importantes, a nosso ver, da ciência do direito, dando assim sua conceituação, natureza jurídica, princípios e alguns outros elementos imprescindíveis para o nascimento de qualquer ramo da ciência jurídica.
Nos encontramos ainda em uma fase primária no estudo desse direito segundo a classificação Prof. Ricardo Cantu2 quando assevera que as tendências atuais a nível mundial do Direito Eletrônico obedecem as seguintes etapas dependendo do grau de avanço de determinado país:
a) Tendência inicial básica;
b) Tendência crescente ou progressiva;
c) Tendência avançada ou próspera;
d) Tendência culminante ou inovadora;
a) Tendência inicial básica: pouco avanço e desenvolvimento da informática jurídica e do Direito Eletrônico, devido a escassa importância dada a matéria pelos professores de direito das universidades e também pelos funcionários do governo. Ainda é planejada a inclusão da matéria informática jurídica nos planos de estudo das faculdades de direito, desenvolvendo inicialmente a doutrina nacional.
b) Tendência crescente e progressiva: 1) Distinção clara entre informática jurídica e Direito Eletrônico (ramos relacionados, porém totalmente independentes um do outro). 2) Direito Eletrônico como ramo autônomo do direito (incluindo-se nos planos de estudo das principais faculdades de direito do país), de maneira separada a matéria de informática jurídica, na Europa recomenda-se aglutinar-se ambas as matérias sobre a concepção "informática e direito", por considerar mais completa esta definição.
c) Tendência avançada ou próspera: 1) Destaca a necessidade e importância de desenvolver um trabalho legislativo no que diz respeito ao Direito Eletrônico, normas específicas que regulem sua aplicação, já que alcançou importância e respeito na doutrina e jurisprudência; 2) Desenvolvimento e consolidação da legislação, doutrina e jurisprudência nacional do Direito Eletrônico, controvérsia de casos práticos nacionais e internacionais na Corte Suprema do país.
d) Tendência culminante ou inovadora: 1) Avanços importantes no que diz respeito ao desenvolvimento da informática jurídica meta-documental ou decisória, já que os centros de investigação para a utilização de sistemas experts ou de inteligência artificial aplicados ao direito, desenvolvem teses de doutorado relativas a inteligência artificial e o direito. 2) Desenvolvimento de projetos práticos e específicos de utilização da inteligência aplicados ao direito.
Assim precisamos urgentemente incutir na consciência dos juristas a necessidade da inserção de cadeiras nas faculdades que estudem a informática e o direito com fulcro de aprimorar os estudos jurídicos e adequá-los as tendências mundiais proporcionando assim soluções mais coerentes para a questões surgidas no mundo virtual.
III- O Direito Eletrônico
A princípio poderemos constatar que tudo que é novo principalmente na área jurídica sofre uma série de resistências por parte de estudiosos que não estão abertos ao debate e insistem no isolamento intelectual apegando-se a institutos tradicionais que jamais preveriam a revolução pela qual estamos vivenciando. Assim o tradicionalismo de alguns pensadores expurgam terminantemente a criação de um ramo autônomo do direito pelo simples fato, acreditamos, da inércia na evolução de idéias.
Outra categoria de pensadores entendem que as relações que envolvem o direito e a informática são um mero elastecimento do direito posto, ou seja apenas um meio diferenciado de cometer, por exemplo, delitos ou acordar por meio de contratos eletrônicos que poderão ser resolvidos ou dirimidos com a simples aplicação dos institutos tradicionais do direito, sendo somente necessária a correta interpretação da legislação vigente. Porém, de certa forma entram em contradição os mesmos estudiosos quando admitem e defendem a necessidade de criação de normas aplicáveis a determinados casos que não tenham sido previstos pela legislação em vigor. Tal raciocínio só vem a corroborar com nosso entendimento de que em virtude do ambiente virtual ser diferente e suas relações possuírem uma série de novos mecanismos, infelizmente a legislação em sua grande maioria resolve mal e insuficientemente as pendengas envolvendo interesses conflitantes.
Pretendemos nos aprofundar na questão não apenas para demonstrar a necessidade de uma regulamentação sobre a matéria mas também para demonstrar a necessidade da criação da bases e fundamentos do Direito Eletrônico, ou seja, os pilares dessa ciência, rompendo em vários momentos com o tradicionalismo do direito legislado que não oferece solução adequada dentre outras pelo simples fato de que quando foram idealizadas não previam nem sequer a existência dos computadores, quanto mais os problemas jurídicos advindos da utilização dos mesmos.
Não pretendemos de maneira alguma a desvinculação do direito tradicional do direito eletrônico pois por serem ciências correlatas deverão interagir de forma adequada na utilização dos aparatos informáticos que trazem benefícios decisivos para o aplicador do direito. No entanto, para que esses benefícios sejam sentidos pelos que se utilizam do meios eletrônicos para as mais variadas atividades deveremos alicerçar um prédio de idéias que viabilize uma resistente estrutura voltada para a criação de diretrizes, no caso normas, decisões jurisprudenciais que dêem correta e fundamentada solução através de princípios próprios e correspondentes a realidade virtual que nos é apresentada hoje. Tais princípios devem transparecer peculiaridades exclusivas dessas relações, até mesmo através de acordos firmados entre países dos quatro continentes por intermédio de normas supranacionais que através de tratados internacionais obriguem os países signatários a cumprir as determinações estabelecidas por estas convenções.
Mesmo que possa parecer, porém não deve ser tomado como verdadeiro pelo leitor a idéia de que existem dois mundos o "virtual" e o "humano", isso é uma besteira. Existem, sim um mundo virtual inserido no mundo humano que precisa ser levado a sério pelos doutrinadores, pois esse mundo já faz parte de nosso dia-a-dia e por isso deve ser tratado com mais seriedade em virtude do impacto decisivo que tem alcançado na sociedade.
IV- Conceito de Direito Eletrônico
Depois de tecermos alguns comentários iniciais podemos arriscar produzindo conceitos próprios da ciência que pretendemos criar. Para isso necessitamos primeiramente fazer uma distinção básica entre dois conceitos distintos. O primeiro deles diz respeito a utilização dos meios eletrônicos em beneficio da atividade jurídica, conhecido como Informática jurídica que já vem sendo instituída em algumas universidades com cadeira obrigatória, como é o caso de uma Faculdade de Direito de Goiás demonstrando um certo avanço no ensino jurídico do país, pois até o momento só tinha-mos nos deparado com universidades que a adotavam como cadeira facultativa a exemplo da Universidade da Paraíba.
Para não fugir do ensino jurídico tradicional, vemos a necessidade de estabelecer conceitos que por mais que sejam falhos e inconclusos servem para estruturar a ciência e servir como ponto de referência para estudos futuros. Assim entendemos que informática jurídica se ocupa com o estudo dos mecanismos materiais eletrônicos aplicados na consecução do Direito, ou seja, a utilidade dos mesmos para a busca de uma justiça mais próxima da realidade e atualidade fornecendo bases físicas que proporcionem ao estudioso alcançar os instrumentos necessários para a proposição e composição de sua pretensão.
Em poucos palavras a informática jurídica pode ser considerada como "todo o instrumental viável e imprescindível na aplicação da alta tecnologia da informação no Direito". Consideramos que a informática jurídica está localizada dentro da Ciência do Direito Eletrônico, e tem um papel fundamental para todos os aplicadores do direito, principalmente, no que concerne as fontes jurídicas pois atualmente, podemos copilar através dos aparatos informáticos jurisprudência dos Tribunais estaduais e superiores, enviar petições, elaborar teses jurídicas com base em trabalhos extraídos de home-pages voltadas para as questões jurídicas dentre uma infinidade de utilidades que trazem economia e rapidez na desenvoltura das atividades dos profissionais do direito.
Ainda seguindo a linha dos conceitos partimos agora para a definição de Direito Eletrônico que é mais complexa pois envolve um âmbito ainda muito maior que abarca a informática jurídica e visa alcançar uma determinação complexa, coerente e abrangente. Portanto entendemos o Direito Eletrônico como, "o ramo autônomo atípico da ciência jurídica que congrega as mais variadas normas e instituições jurídicas que almejam regulamentar as relações jurídicas estabelecidas no ambiente virtual".
Outro conceito mais complexo é o seguinte: "O Direito Eletrônico é um ramo do direito que consiste no estudo do conjunto de normas, aplicações, processos, relações jurídicas, doutrina, jurisprudência, que surgem como conseqüência da utilização e desenvolvimento da informática, encontrando direcionamento para a consecução de fins peculiares, como os seguintes:
Evolução ordenada de produção tecnológica, visando sua proliferação e propagação dos avanços da informática.
A preocupação com a correta utilização dos instrumentos tecnológicos através de mecanismos que regulamentem de maneira correta e eficaz sua aplicação no mundo moderno.
Estes dois são os pontos de vista que em geral se identificam com o Direito Eletrônico, uma vez que, qualquer outra vertente que exista e poderá existir no futuro, é facilmente compreendida por estes.
Tais relações envolvem por exemplo, o peticionamento eletrônico perante os tribunais, contrato eletrônicos, direitos autorias, crimes praticados pelo computador e uma série de outras relações que envolvam o computador e os bens jurídicos guarnecidos pelo Estado e a sociedade.
Ao adentramos nas entranhas dessa ciência poderemos verificar que a mesma possui aspectos tão decisivos e importantes que não há mais como retroceder em sua evolução caminhando para a equiparação (em grau de importância) de seus institutos aos demais ramos tradicionais do direito e até mesmo daqui a algum tempo não muito distante a superação de algumas disciplinas por total obsoletismo.
V- O Direito Eletrônico como ramo autônomo da ciência do direito
A complexidade e o desconhecimento do assunto pelos palestrantes ou talvez o simples repúdio fazem com que este tema não seja muito debatido nos colóquios internacionais e muito menos nos nacionais, pois existem problemas de toda a ordem. Porém a questão principal gira em torno de que o Direito Eletrônico deve ser considerado como um espécie de "plus" inserido nos ramos existentes ou se possui ou necessita ser idealizado como um ramo autônomo e distinto das demais matérias.
Assim nas poucas discussões que vieram a baila por alguns doutrinadores três argumentações dissonantes foram verificadas. A primeira delas é a de que o Direito Eletrônico nunca seria um ramo autônomo pois sempre dependeria dos demais para a solução dos conflitos envolvendo questões jurídicas, argumento para nós muito frágil pois os vários ramos do direito trabalham coligados através de interpretações que muita vezes são feitas pelo conjunto das disciplinas e nem por isso deixam de ter sua autonomia garantida.
A segunda linha de pensamento considera o Direito Eletrônico como um ramo autônomo da ciência jurídica porém sem demonstrar e estruturar fundamentos que permitam dar crédito a esta afirmação, trazendo assim total insegurança aos leitores e possíveis seguidores desse entendimento.
A terceira e última argumentação é no sentido de que o Direito Eletrônico por possuir ainda frágil desenvoltura pode ser considerado como um ramo em potencial. Este último argumento não leva em consideração que não vivemos mais de elucubrações de relações distantes e sim que estamos interagindo diariamente com as tecnologias e portanto, não nós é mais permitido trabalhar só com hipóteses pois essas relações estabelecidas já acontecem e precisam de soluções eficazes que só podem ser melhor viabilizadas por mecanismos de solução próprios de um ramo autônomo do direito preocupado exclusivamente com tais questões.
Não sentimos que o tema tem sido efetivamente discutido pois a grande maioria dos doutrinadores se preocupam apenas em utilizar os velhos institutos tentando adequá-los as situações envolvendo questões relacionadas a informática e o direito. Podemos perceber que até mesmo países desenvolvidos e altamente informatizados hesitam em reconhecer sua autonomia.
Acreditamos que o maior fator impeditivo que leva os estudiosos a não reconhecê-lo, por enquanto, como ramo específico é justamente a velocidade com que as mudanças tem se realizado. A Revolução Copérnica da informática ocorreu de forma avassaladora criando uma espécie de quarta via de desenvolvimento, fato este que torna difícil o acompanhamento pela legislação corroborando assim com mais um motivo determinante para a construção de bases sólidas menos vulneráveis as mutações quase que instantâneas ocorridas.
Em nosso entendimento o Direito Eletrônico necessita de uma maior compreensão por parte dos juristas de todas as áreas tradicionais do direito no sentido de unificação pelo menos em parte da compreensão da matéria, pois para nós, o Direito Eletrônico já é uma verdade, bem como uma ramo específico do direito pois é constituído de legislação internacional além de possuir estudos específicos exclusivos nessa matéria.
No caso do Brasil, são poucas as fontes encontradas para o estudo desta matéria, talvez sua aplicação se limite fundamentalmente a aparição de livros ou normativas (doutrinas), e comentários abordando o Direito Eletrônico. Porém talvez, seja mais fácil para os estudiosos buscar esta normativa em outros ramos do direito, por exemplo; a utilização do Código Civil para solucionar questões de pessoas (proteção de dados, direito a intimidade, responsabilidade civil, dentre outras).
Resulta, sem embargo, que esta situação não se acopla a realidade informática do mundo, já que existem outras figuras como os contratos eletrônicos, comércio eletrônico, firmas digitais e documentos eletrônicos, que correspondem a instituições próprias do Direito Eletrônico por pertencerem a este ramo autônomo de direito.
É claro que, para darmos continuidade a esta ciência muita coisa ainda há que mudar. Deveremos planejar uma MUDANÇA DE RUMOS NA HISTÓRIA DO DIREITO, repleto de idéias novas descompromissadas com ranços negativos de velhos institutos jurídicos.
O direito de hoje já não é mais o direito de outrora. Muitos dogmas construídos ao longo dos anos estão em franco declínio. Um dos exemplos é a própria coisa julgada que antes era intocável e que agora vem sendo desconstituída com base no princípio moralidade de forma pioneira e em benefício da Justiça como fim último do direito. Outro exemplo é o do formalismo do processo que hoje toma feição de processo de resultados nas brilhantes palavras do Prof. Cândido de Rangel Dinamarco servindo apenas como um instrumento para o alcance do Direito pleiteado.
Em resumo, devemos aproximar o Direito da justiça seguindo o exemplo de doutrinadores como o amigo José Augusto Delgado Ministro do Superior Tribunal de Justiça que apesar de sua maturidade tem idéias brilhantes capazes de modificar construções remanescentes em prol de um direito mais eficaz e próximo do ditames da Justiça.
Da mesma forma ocorre com o Direito Eletrônico que busca esse ideal ainda muito mais complicado de ser atingido devido a mudança constante de seus mecanismos e que porém torna mais essencial sua solidificação através de princípios e de sua autonomia uma vez que a legislação por mais rápida que venha a ser produzida dificilmente poderá acompanhar referidos avanços na área tecnológica.