A função dos magistrados não é de mecânicos repetidores de textos legais, mas a de verdadeiros juízes de direito, que na interpretação e aplicação das leis têm em conta os fins do direito, o bem comum, a paz social, a eqüidade.
Com a propriedade que lhe é peculiar, após 20 anos de judicatura perante o Pretório Excelso, o Ministro Néri da Silveira (1) afirmou: " O juiz julga de acordo com a Constituição, as leis e a sua consciência. Quando ele aplica a lei, não pode deixar de ter presente os fins sociais da lei e os interesses do bem comum. O juiz é também um promotor do bem comum.Quando se pretende fazer justiça, não se pode ignorar os interesses maiores do bem comum. Por isso a decisão judicial é complexa, porque o juiz há de toma-la considerando de um lado o complexo normativo e de outra parte as conseqüências de sua decisão. "
Todos sabemos que o Direito Penal, no tocante aos crimes sexuais, vem passando por um momento de especial efervescência, ante a um aguardo de uma consolidação do posicionamento jurisprudencial especialmente no concernente às hipóteses de crimes contra os costumes cometidos sem violência ou grave ameaça, permanecendo a duvida se nestes casos deve ou não haver incidência da malfadada Lei dos Crimes Hediondos.
Em julgamento histórico no Supremo Tribunal Federal, HC 78.305/MG, sendo relator o citado Ministro Néri da Silveira (2), isto em 08.06.1999, consolidou-se o entendimento de que o estupro e o atentado ao pudor somente assumirão o status de crime hediondo se apresentarem, como resultado, gravidade nas lesões ou morte da vítima. Verifica-se isto da leitura da ementa noticiada no Informativo STF nº 152, p. 2, in verbis:
"Não se considera hediondo o crime de atentado violento ao pudor, cometido contra menor de 14 anos, quando não for seguido de lesão corporal grave. Com base nesse entendimento, a Turma, por unanimidade, deferiu Habeas Corpus, para considerar que a regime prisional do paciente é, apenas inicialmente, o fechado, podendo, assim, na forma da lei, obter a progressão do regime de prisão. Entendeu-se que o inciso VI do art. 1º da Lei nº 8. 072/90 - ´Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes..: VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único)´ - somente considera hediondo o crime de atentado violento ao pudor quando seguido de lesão corporal grave, não fazendo qualquer referência à hipótese em que a violência seja presumida (CP, art. 224)." (HC 78.305/MG, Rel. Min. Néri da Silveira, 08.06.1999).
Recente decisão do Ministro Celso Mello (3), verbera em sentido completamente antagônico :
"Atentado violento ao pudor. Tipo penal básico ou forma simples. Inocorrência de lesões corporais graves ou do evento morte. Caracterização, ainda assim, da natureza hedionda de tais ilícitos penais (L.8.072/90). Legitimidade das restrições fundadas na CF (art. 5.º, XLIII) e na L.8.072/90 (art.2.º).Os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que em sua forma simples, configuram modalidades de crime hediondo, sendo irrelevante - para efeito de incidência das restrições fundadas na CF (art. 5.º, XLIII) e na L. 8.072/90 (art. 2.º) – que a prática de qualquer desses ilícitos penais tenha causado, ou não, lesões corporais de natureza grave ou morte, que traduzem, nesse contexto, resultados qualificadores do tipo penal, não constituindo, por isso mesmo, elementos essenciais e necessários ao reconhecimento do caráter hediondo de tais infrações delituosas. Precedente (Pleno). Doutrina. (STF- HC 81.317-8-SC-2.º T.- Rel. Min.Celso de Mello – DJU 08.03.2002)
Causa estranheza a mudança da Jurisprudência do STF, posto que, adota-se neste momento, interpretação extensiva em relação ao dispositivo em comento, situação que sem sombra de dúvidas é por demais prejudicial aos acusados afrontando diretamente ao texto constitucional.
Verbera tese semelhante a Desa. Maria Berenice Dias do TJRS (4), sob os seguintes argumentos: "A Justiça, ao abrandar a incidência da lei sobre o réu, acaba penalizando a vítima, e evidencia que ainda existe no Judiciário uma postura preconceituosa e discriminatória, estando a jurisprudência a praticar um verdadeiro estupro da lei, um crime duplamente hediondo."
Discordamos, data venia, de ambas argumentações, a primeira porquanto "irrelevância de condutas" em direito penal, impõe sempre absolvição, portanto inoportuna a invocação sob este prisma e no segundo caso demonstra-se claramente que o "abrandamento" da incidência legal, nada mais é senão a adequação a uma interpretação literal, colorário do estado democrático de direito como garantia constitucional do réu.
Não obstante esta linha adotada pelo STF, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na lavra do elequente Ministro Vicente Leal (5), em 06.05.2002, decidiu conforme nosso entendimento:
"ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR-Forma simples. Classificação como crime hediondo. Regime prisional. O STF, analisando a controvérsia instaurada sobre o alcance da L.8.072/90, proclamou o entendimento de que os crimes de atentado violento ao pudor e estupro somente serão classificados como hediondos se do fato resultar lesão corporal de natureza grave ou morte.(HC 78.305/MG Rel. Min. Néri da Silveira). Precedente desta 6.ª Turma (HC 10.260-SP Rel. Min. Fernando Gonçalves). O crime de atentado violento ao pudor, praticado sem lesão corporal grave ou morte, não se encontra compreendido no conceito de crime hediondo, sendo susceptível de concessão de indulto. HC concedido. " (STJ-HC 18.490-SP-6.ª T. –Rel. Min. Vicente Leal -DJU 06.05.2002).
Entendimento que houvera sido perfilhado pelo Desembargador Mário Alberto Simões Hirs (6), em sede de Habeas Corpus, nº 3114-1/2002, julgado na sessão ordinária da Primeira Câmara Criminal do TJBA, na data de 24.04.2002, rejeitou a tese de ocorrência de crime hediondo na hipótese de estupro sem o cometimento de violência real, argumentando : " Não bastasse a expressa alusão à combinação do art. 213, caput, com a ocorrência de lesão corporal de natureza grave ou morte, houve a Lei n. º 9.281, de 04 de junho de 1996, de revogar o parágrafo único do art. 213, que dispunha sobre a conjunção carnal praticada contra vítima menor de 14 anos, passando a violência ficta a ser tratada no art.224 do Código Penal, sequer reportado na Lei de Crimes Hediondos.... Induvidosamente, é mister que se coíba a prática do estupro, em qualquer de suas modalidades. Mas isto não justifica a prática de outra legalidade, igualmente reprovável, como a prisão provisória, que não encontra respaldo na lei e, pior que isto, sequer está fundamentada, ferindo comando inserido no próprio Texto Constitucional."
Conhecemos de perto a situação acima comentada em razão de termos sido responsáveis pela impetração e por oportuno trazemos à colação os motivos humildemente deduzidos como fundamento ao pedido.
Os adeptos do movimento lei e ordem, em desatenção ao princípio da legalidade vem advogado a "hediondização" de condutas que deveriam ser simplesmente tomadas como delituosas.
Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, quando cometidos com violência presumida, não são considerados hediondos. Tais crimes só são hediondos na sua forma qualificada, ou seja, quando deles resultam lesões corporais de natureza grave ou morte da vítima.
Em Excelente artigo sobre o tema o Des. Edson Alfredo Smaniotto (7) do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, afirma : " Não é de hoje que a doutrina penal reluta em admitir que, no momento crucial da tipificação da conduta criminosa, considere-se tão-somente a sua adequação objetiva com o tipo descrito pela norma (mesmo com os argumentos da teoria finalista, que deslocou o elemento subjetivo da culpabilidade para o tipo), estabelecendo o que se houve por bem denominar "Tipo de culpabilidade". Confira-se, v.g., com as lições do eminente prof. CERNICCHIARO (Questões Penais, Ed. Del Rey, 1998, p. 251). Nesse sentido, é preciso, para o justo diagnóstico da conduta, que se considere o fato como substancialmente típico, afastando-se do positivismo para conferir maior realce ao grau de reprovabilidade da conduta, tão a gosto das novas doutrinas sociais do delito.
A prevalecerem os modernos julgados, rompe-se com a doutrina tradicional, que vinha generalizando, na interpretação literal da LCH, o estupro e o atentado violento, em quaisquer de suas modalidades, consumados ou tentados, como espécies de crimes hediondos, e essa doutrina, ao influenciar a jurisdição, fez com que as prisões viessem a se ocupar com presos provisórios e já condenados, sendo-lhes proibido livrarem-se soltos, a progressão prisional e o direito de recorrer em liberdade, dentre outros malefícios."
Até que possa parecer inoportuna, advogamos uma tese a comprovar tal assertiva, e, trazemos à colação para efeito comparativo, o delito de homicídio previsto na legislação castrense (Art 205, §2ºdo CPM).
Note-se que a lei 8072/90 não contemplou esta figura delitiva, sendo pacifico o entendimento que a figura do art 205 do Código Penal Militar, que estabelece o crime militar de homicídio qualificado não pode ser considerada como crime hediondo em razão do principio da taxatividade, vez que o legislador ordinário contemplou apenas a figura do art 121 §2 do CP.
Sendo assim, mutatis mutandis, se o legislador não previu a forma básica (descrita no caput) do estupro ou na sua forma presumida (art 224 do CP), não se pode iniciar uma construção jurisprudencial em sentido antagônico.
Para que o atentado violento ao pudor possa ser classificado como crime hediondo, nos termos da Lei nº 8.072/1990, art. 1º, inciso VI, é necessário que do fato resulte lesão corporal de natureza grave ou morte (art. 214 combinado com o art. 223, caput e parágrafo único). Até porque o art. 1º da L. 8.072/90 enumera taxativamente quais são os crimes considerados hediondos, dentre eles:
"o de estupro que resulte lesão corporal grave ou morte (art. 213, caput, c/c o 223, caput e § único, do CP)."
A enumeração é taxativa, não comportando interpretação analógica, principalmente em desfavor do réu, sendo reiterado o posicionamento jurisprudencial neste sentido:
"PENAL – RECURSO ESPECIAL – CRIMES CONTRA OS COSTUMES –VIOLÊNCIA PRESUMIDA – NÃO EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO PARA EFEITOS DO ARTIGO 2º, § 1º DA LEI Nº 8.072/90 – I – A violência ficta, tanto no atentado violento ao pudor como no estupro, não está arrolada no art. 1º da Lei nº 8.072/90. II – Afastado o óbice do artigo 2º, § 1º da Lei n° 8.072/90 (Precedentes do STJ). III – Matéria Constitucional não pode ser objeto do recurso especial. Recurso não provido e writ concedido de ofício para afastar o óbice do artigo 2º, § 1º da Lei 8.072/90." (STJ – RESP 279531 – SC – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 05.02.2001 – p. 00126)
"PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS –ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA – DELITO NÃO CONSIDERADO HEDIONDO – POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO DE REGIME – No crime de atentado violento ao pudor com violência presumida não incide a regra proibitiva da progressão inserta no §1ºdo art. 2º da Lei 8.072/90, porquanto o atentado violento ao pudor ficto não pode ser considerado crime hediondo. Precedentes do STJ e do STF."(STJ – HC 12610 – SP – 5ª T. – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – DJU 30.10.2000 – p. 170)
"CRIMINAL – HC – ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – NÃO-INCIDÊNCIA DA OBRIGATORIEDADE DE CUMPRIMENTO EM REGIME INTEGRALMENTE FECHADO – DELITO NÃO-HEDIONDO – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA – I. A obrigatoriedade de determinação do cumprimento da pena em regime integralmente fechado, vedada a progressão, como previsto no § º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, não incide em condenação por crime de atentado violento ao pudor com violência presumida, pois tal delito não pode ser considerado hediondo, uma vez que a violência ficta não está arrolada expressamente no art. 1º da r. Lei. II – Ordem concedida em parte, determinando-se que o Tribunal a quo reexamine o regime de cumprimento de pena imposto ao paciente, afastando-se, desde logo, a incidência do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. " (STJ – HC 11350 – SP – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 21.08.2000 – p. 00153)
"PENAL – ESTUPRO COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA – DELITO NÃO CONSIDERADO HEDIONDO – POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO DE REGIME – É assente a diretriz pretoriana no sentido de não inibir a constrição do status libertatis do condenado o princípio constitucional da não culpabilidade, porquanto os recursos especial e extraordinário, ainda sob apreciação, não tem efeito suspensivo. Assim, pendente de julgamento recurso de natureza excepcional, lícita é a expedição de mandado de prisão, se não se subordinou a segregação ao trânsito em julgado da condenação. Precedentes do STF e do STJ. No crime de estupro com violência presumida não incide a regra proibitiva da progressão inserta no § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, porquanto o estupro ficto não pode ser considerado crime hediondo. Precedentes do STJ e do STF. Ordem parcialmente concedida, de ofício." (STJ – HC 11768 – (199901209366) – MG – 5ª T. – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – DJU 08.05.2000 – p. 00107)
Este entendimento inclusive já é partilhado pelos Tribunais Estaduais, consoante se depreende do julgado abaixo:
"LIBERDADE PROVISÓRIA – ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA – Crime que não é considerado hediondo. Precedentes. O crime de atentado violento ao pudor, praticado sem violência real, não é considerado hediondo e, portanto, admite a liberdade provisória."(TJMG – RSE 000.173.813-7/00 – 2ª C.Crim. – Rel. Des. Herculano Rodrigues – J. 08.06.2000)
"Atentado ao pudor com violência presumida – crime hediondo – não configuração. Não se encontra arrolado no art. 1 da lei n 8072/90 a combinação dos arts. 214 e 224, alínea a, do Código Penal. O crime de atentado violento ao pudor cometido contra vítima menos de 14 anos, quando a violência e presumida, portanto, não pode ser definido como hediondo. Precedentes da câmara. Apelo provido em parte para alterar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade para o semi-aberto." (TJRS – ACR 70000826388 – 8ª C.Crim. – Rel. Des. Juiz Marco Antônio Ribeiro de Oliveira – J. 28.06.2000)
"DIREITO PENAL – ATENTADO AO PUDOR, COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA – PENA – Não se configura como hediondo o crime de atentado violento ao pudor cometido contra vítima menor de 14 anos, quando a violência é presumida. Apenamento mínimo favoráveis as circunstâncias do art. 59 CP – Redução da pena para 6 anos de reclusão. Inconstitucionalidade do par. 1º, do art. 2º. Lei nº 8.072/90. Cumprimento inicial da pena carcerária em regime fechado. Apelo parcialmente provido." (TJRS – ACr 698485893 – 8ª C.Crim. – Rel. Des. Tupinambá Pinto de Azevedo – J. 07.04.1999)
À luz da norma questionada e do texto constitucional, concessa venia, a manutenção da interpretação de que nesta hipótese o estupro continuaria sendo considerado crime hediondo não procede.
Vale aqui relembrar as sábias palavras do eminente Ministro Edison Vidigal: "Até quando vamos ficar nessa hipocrisia de mandar acusados para a cadeia quando não há vagas nem para sentenciados?... A restrição provisória a liberdade de um acusado, na ordem constitucional vigente, é exceção excepcionalíssima... Um preso custa caro aos bolsos do contribuinte: dinheiro que não se paga, na maioria dos municípios brasileiros, a três professoras do primeiro grau... Dinheiro para moradia, comida, dormida, roupa lavada e banho de sol, e qual o retorno econômico e social disso, se a cadeia nada lhes acrescenta de bom, não os reeduca, não os redime?... É só para o imaginário popular escorrer saliva pelos cantos da boca e pensar que se está fazendo justiça? Mas que justiça?... " (grifos nossos)
Para finalizar busco a sempre autorizada lição do Des. AMÍLTON BUENO DE CARVALHO: "Aqui e agora está o jurista/juiz autorizado a ultrapassar a legalidade em nome do valor maior JUSTIÇA." Ou como afirma Luiz Fernando Coelho (8): "Ao juiz, especialmente, não cabe aplicar a lei, mas fazer justiça" e ou como afirma Elicio De Cresci Sobrinho, ao citar Radbruch: "quando as leis negam, conscientemente, a vontade de ser justo, falta às leis qualquer justificativa, e os juristas devem negar-lhes valor de normas jurídicas".
Se quando as leis ofendem o direito, lhes deve ser negada vigência, quanto mais, quando é uma interpretação distorcida que vai lhe negar vigência, ai é que, inobliteravelmente devem as leis ser aplicadas de conformidade com a moral, a justiça e os conceitos ético-sociais, devendo ser este o norte a ser seguido pelos juizes na cuidadosa e acurada interpretação.
Notas
1. JUSTILEX- Ano I- N.º 6 – Junho de 2002
2. NO MESMO SENTIDO:
HC 9.642/MS - Rel. Min. Félix Fischer
HC nº 10.260/SP- Rel. Min. Fernando Gonçalves
HC 11.537/ SP - Rel. Min. Jorge Scartezzini
Resp. 192.346/DF- Rel. Min. Félix Fischer
Resp. 203580/ SP - Rel. Min. Gilson Dipp
3. Revista Síntese de Penal e Processual - Nº13, Abril/Maio, p. 131
4. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal - Nº 11 - Dez-Jan/2002, p. 51
5. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal - Nº 14 – Jun-Julho /2002, p. 119
6. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal – Nº 14 – Jun-Jul /2002, p 93/94
7. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal - Nº 5 - Dez-Jan/2001
8. Magistratura e Direito Alternativo, p. 92/93, Ed. Acadêmica, 1992.