Sumário: Capítulo 1. Colocação do Problema — a crise de teorias clássicas de interpretação frente às necessidades do controle difuso, 1.1. A Crise da Interpretação, 1.2. A Relação entre Interpretação e o Controle Difuso de Constitucionalidade; Capítulo 2. Da Interpretação Jurídica no Estado Democrático de Direito, 2.1. Interpretação, uma Questão de Paradigmas, 2.1.1. Estado Liberal de Direito, 2.1.2. Estado de Bem-estar Social, 2.1.3. Estado Democrático de Direito; Capítulo 3. Da Interpretação no Estado Democrático de Direito e sua importância para o controle difuso de constitucionalidade no Brasil, 3.1. A Interpretação segundo a Teoria Discursiva de Jürgen Habermas, 3.2. Interpretação Plural da Constituição: a contribuição de Häberle; Capítulo 4. O Sistema de Controle Difuso de Constitucionalidade no Brasil num Novo Marco de Interpretação Jurídica; Bibliografia
Capítulo 1. Colocação do Problema — a crise de teorias clássicas de interpretação frente às necessidades do controle difuso
1.1. A crise da Interpretação
Após tantas "Escolas" que buscaram fundamentar a Hermenêutica Jurídica; após a crise na crença em uma racionalidade que podia conhecer tudo e, com o crescente aumento de complexidade e descentramento da sociedade, muitos vêem a possibilidade da interpretação (ou mais especificamente, de uma interpretação correta, segura) como algo impossível, ou, ao menos, improvável.
Como o desconstrutivismo de Derrida, que possibilitou para Michel Rosenfeld apontar uma crise da Interpretação. Com efeito, Rosenfeld inicia sua obra afirmando que a interpretação nos EUA, enquanto práxis, até mesmo no nível da Suprema Corte, encontra-se em uma grave crise(ROSENFELD, 2000, p. 19).
Esta crise é reflexo do aumento de complexidade na atual sociedade; uma sociedade que, num marco pós-tradicional, já não pode mais contar com fundamentos últimos baseados no sagrado ou em uma "razão absoluta" que a priori forneçam respostas universais à solução de problemas que vão desde os comportamentos desviantes ocorridos em seu interior, até à questão mais básica concernente àquilo que mantém unidos os indivíduos, isto é, daquilo que os torna uma comunidade e não um mero aglomerado de pessoas.
Numa tal realidade a questão sobre a interpretação torna-se imensamente problemática. Afinal, quais seriam os critérios objetivos de validade que "permettant d’atribuer des significations claires et distinctes aux textes juridiques"? (ROSENFELD, 2000, p. 19).
Por isso Rosenfeld começa recorrendo ao desconstrutivismo, para mostrar justamente a dimensão desta crise e a perda de critérios que promovam consenso e determinação em torno do Direito.
Assim, se numa sociedade "moderna", apesar de haver uma "pluralidade de concepções concorrentes do bem", há também o sentimento de promover a unidade desta sociedade dentro da pluralidade; o papel da interpretação limitar-se-ia ao domínio constitucional, onde aquele equilíbrio entre unidade e pluralidade deveria zelar para que a interpretação atuasse de tal forma que nem sub-protegesse nem super-protegesse os Direitos Fundamentais (ROSENFELD, 2000, pp.8-9).
Ao contrário, uma "sociedade pós-moderna" também possui diferentes concepções do bem, mas "n’est pas structurée par une conception largement partagée sur la manière de promouvoir l’unité et la cohesión tandis qu’au même moment elle préserve sa pluralité et traite équitablement les questions issues de sa diversité"(ROSENFELD, 2000, p. 12) [1].
No campo da interpretação, a passagem da sociedade moderna para a pós-moderna seria marcada pela perda na crença de universalidade do Direito Natural (toda interpretação é local) e na crise do Direito Positivo (tido como arbitrário e tendente a favorecer certas preferências particulares que outras.
Desde a perspectiva desconstrutivista, um texto nunca possui apenas um sentido dado, "original", mas cada leitura que se faz dele é sempre uma releitura, isto é, um texto sempre se remete a outros escritos. "Le sens d’un écrit n’est jamais immédiatement donné ni auto-présent car il dépend d’une lecture ultérieure"(ROSENFELD, 2000, p. 24).
Sendo assim cada leitura uma constante reinterpretação do passado e contínua abertura para o futuro, geram-se dois problemas: o significado do texto pode corresponder a qualquer coisa, exceto àquilo que parece hoje e, por outro lado, se é um processo que conduz ao infinito, "ceux qui disposent du pouvoir ou de la ruse, imposeront leur signification (arbitraire) et le droit se dissoudra dans le politique" (ROSENFELD, 2000, p. 25) [2].
Para resolver este problema ele vai trabalhar com um conceito próprio de desconstrução que liga esta à realidade da ontologia (da separação do "eu" e o "outro") e da ética da inclusão — o que põe fim à questão da objetividade ou subjetividade de um texto: nem uma nem outra coisa, o significado de um texto é intersubjeitvo. Assim, o significado de um texto, a despeito de não ser permanente, também não é arbitrário, pois aquelas exigências (da ontologia e da ética) estão circunscritas a um dado momento histórico, limitando a gama de significados legítimos (ROSENFELD, 2000, p. 26-28).
Após traçar este quadro (e após analisar algumas teorias acerca da interpretação), Rosenfeld encontra uma saída através da via que ele chama de "interpretações justas"; de fato, a partir de várias teorias, ele elabora uma teoria "alternativa" que toma o pluralismo (acima referido) não como um problema, mas como princípio diretivo, pluralismo este "amplíssimo", ou, como ele denomina, compreensivo, que abarca não apenas as várias pretensões dos vários grupos em conflito que participam do jogo democrático (isto é, uma concepção de pluralismo que implica tolerância para com diferentes formas de vida), mas também aceita até aqueles grupos "não-tolerantes"; ou seja, "tolerância até para os não tolerantes".
Com o recurso do pluralismo compreensivo, Rosenfeld traça sua solução para a perda de critérios objetivos de interpretação:
"La reconstruction contrefactuelle permet au pluralisme compréhensif de relier les sujets partiels, la justice imparfaite et un droit ouvert afin de concevoir des interp’retations justes qui peuvent être partielles et contextuelles, mais qui ne sont pour autant arbitraires ni ne se réduisent à une éthique ou une politique particulières"(ROSENFELD, 2000, pp. 14-15) [3].
1.2. A relação entre interpretação e controle difuso de constitucionalidade
O sistema de controle difuso de constitucionalidade reclama para si — desde um paradigma que propõe democracia e participação — uma teoria da interpretação que leve a sério a unicidade do caso concreto (que todo caso é um hard case), ao mesmo tempo que veja o ordenamento jurídico não como um conjunto de regras em que a aplicação das normas se dá apenas como um processo de subsunção, mas formado também por princípios (que podem se tornar contrários num determinado caso); e, enfim, que conceba a decisão como um processo intersubjetiva e racionalmente formado.
É o que vamos procurar tratar neste breve trabalho: mostrar a atual crise na teoria — clássica — da interpretação, perpassando, dentro do contexto em que surgiram, algumas teorias que têm de alguma forma ligação com o controle de constitucionalidade (que têm tradicionalmente informado a doutrina e jurisprudência dessa àrea) mas que, conforme mostraremos, tornaram-se incapazes de fornecer uma resposta adequada para o momento atual.
Ao mesmo tempo esta reconstrução irá se direcionar ao sistema de controle difuso de constitucionalidade, mostrando sua centralidade no que toca ao sistema de controle de constitucionalidade no Brasil e sua relação com a interpretação, isto é, a importância desta para o funcionamento daquele e deste para a ampliação do espectro de intérpretes.
Assim, não é que neguemos a importância do sistema de controle concentrado ou que este não careça de uma teoria adequada de interpretação, mas somente que, conforme defendemos, se queremos reconhecer uma "sociedade aberta de intérpretes da Constituição" no Brasil, cremos que a possibilidade de que qualquer sujeito questione incidentalmente a constitucionalidade de uma lei, levantando pretensões de validade acerca da interpretação que se dá à Constituição aqui e agora possui um plus em relação à interpretação "desde cima" do controle concentrado [4].
O sistema de controle difuso de constitucionalidade consolida-se no Brasil no princípio do século passado e, à medida que novas formas próprias ao sistema de controle concentrado vão sendo adotadas, incorporam a tradição do primeiro, que permanece como a principal forma de controle de constitucionalidade e certamente a mais ampla oportunidade de discussão constitucional (e, logo, de interpretação da mesma) [5].
Capítulo 2.: Da Interpretação Jurídica no Estado Democrático de Direito
2.1. Interpretação, uma questão de paradigmas
Para discutirmos a situação da interpretação jurídica no Estado Democrático de Direito, precisamos mostrar como os Estados Nacionais se desenvolveram desde o Estado Liberal, apontando diferentes concepções acerca da interpretação presentes em cada um deles.
Valemo-nos da noção de paradigma, no sentido dado por Thomas Khun (In: "A Estrutura das Revoluções Científicas"), o qual salienta a historicidade e descontinuidade do conhecimento científico, que se dá por alteração de paradigmas, que são, pois, aquelas pré-compreensões que integram o pano-de-fundo da linguagem (CARVALHO NETTO, 2001, p. 15); e que, por isso, são requisitos contrafactuais que a possibilitam. A comunicação trabalha com pressupostos contrafactuais para que possa se dar: o pressuposto de que há entendimento funda-se justamente no compartilhamento de um mesmo pano-de-fundo entre o que fala e o que ouve.
Um paradigma é, numa determinada comunidade, um universo que se dá por suposto na (que dá sentido à) normatividade social quotidiana [6].
No que toca ao constitucionalismo, podemos falar em três paradigmas: o do Estado Liberal, Estado Social, e Estado Democrático de Direito.
2.1.1. Estado Liberal de Direito
O primeiro paradigma constitucional da modernidade corresponde ao que se convencionou chamar de Estado Liberal, que, dentro do espírito da época (século XVIII), evocava três princípios fundamentais: igualdade, liberdade e propriedade.
Nesse sentido, Alexis de Tocqueville que, identificando igualdade com democracia, dizia que o processo igualizador — isto é, o desenvolvimento das instituições democráticas — era inevitável, logo, dever-se-ia lutar para preservação da liberdade. Assim, se todos forem iguais, logo nenhum poderá exercer um poder despótico sobre o outro e então os homens (ou a "humanidade", para usar um termo da época) serão livres, porque todos iguais (TOCQUEVILLE, 1978, p. 174).
Estamos diante de uma sociedade que se viu, pela primeira vez, deslumbrada com a declaração da igualdade de todos (fim dos privilégios de nascimento) e liberdade de cada um definir os rumos de sua vida de acordo somente com os rumos dados pelos princípios que a sua razão podia alcançar. Claro que estamos falando da burguesia e dos proprietários ao menos do próprio corpo, como diria Marx, o que implica reconhecer que, em uma sociedade que se orgulhava tanto da liberdade e igualdade de oportunidades (e que tanto deslumbrou Tocqueville), como a americana, conviveram homens livres e escravos durante longo tempo.
Sem embargo, é uma sociedade que reconhece um "todos" através de uma "razão" que os torna iguais e autônomos, à medida que esta razão a-histórica e universal compartilha com as demais a capacidade de destilar princípios tão inatos e óbvios (mais uma vez a presença da noção de paradigma) como a igualdade e a liberdade.
Como bem resumiu Tocqueville ao descrever a sociedade americana:
"concebo então uma sociedade onde todos, encarando a lei como sua obra, a amariam e a ela se submeteriam sem constrangimento, onde, ao respeitar a autoridade do governo como necessária, e não divina, o amor dedicado ao chefe de Estado não fosse absolutamente uma paixão, mas um sentimento racional e tranqüilo" (TOCQUEVILLE, 1978, p. 164).
É, pois, uma sociedade que rejeita qualquer fundamento religioso que venha querer ditar normas morais ou jurídicas e que possui uma profunda desconfiança para com o Estado e suas instituições (principalmente na Europa recém exorcizada do absolutismo).
Por isso a burguesia que agora controla (direta/indiretamente) o Estado vê nas leis uma insuportável restrição à sua liberdade e à sua propriedade. Por isso, mesmo que agora, num nível pós-tradicional de justificação exija-se que as decisões coativas do Estado tenham a forma do Direito e que este esteja legitimado por sua aceitabilidade racional (HABERMAS, 1998, p. 202), (mesmo assim), a atuação do Estado deve se restringir àquele mínimo necessário a garantir os direitos conquistados por aquela, isto é, garantir sua maior liberdade possível. Laissez-faire, laissez-passer.
Quanto ao Judiciário especificamente, muito mais ainda pesa grande desconfiança (principalmente na Europa), reminiscência de uma época em que este agia como simples longa manus de reis absolutistas.
Por isso, no que toca à interpretação, os liberais desenvolveram um sistema que, mais do que antes, mantinha o juiz absolutamente preso à lei. Por isso, a interpretação se restringia ao esclarecimento de algum ponto onde houvesse obscuridade (in claris cessat interpretatio).
Já que os códigos elaborados à época com o auxílio da razão absoluta positivaram todo o conteúdo do Direito Natural (Racional), sendo, portanto, a ordenação completa da sociedade, não havia possibilidade de o aplicador não encontrar ali a regra adequada à solução do caso (através do processo de subsunção); poderia haver, no máximo, alguma obscuridade que daria campo aos "comentadores" clarificarem.
"Sob este primeiro paradigma constitucional (...), a questão da atividade hermenêutica do juiz só poderia ser vista como uma atividade mecânica, resultado de uma leitura direta dos textos que deveriam ser claros e distintos, e a interpretação algo a ser evitado até mesmo pela consulta ao legislador na hipótese de dúvidas do juiz diante de textos obscuros e intrincados. Ao juiz é reservado o papel de mera bouche de la loi" (CARVALHO NETTO, 2000, p. 479).
Surge então, logo após a edição do Código Civil francês (1803), a Escola Exegética. Os exegetas se propunham a estudar o referido Código crendo que seus comentários poderiam fixar o sentido das regras ali constantes.
A Escola Exegética dominou todo o século XIX. Sem embargo, uma crítica a ela já pode ser vista em Savigny: admitir que apenas haja interpretação quando houver uma "imperfeição acidental da lei" é considerar aquela como um remédio a um mal, remédio este que deve perder sua utilidade à medida que as leis se tornem mais perfeitas [7].
Outro produto da época (apesar de se opor ao Direito Natural) e que se desenvolveu no final do século XVIII, foi a Escola Histórica. Os historicistas eram contrários aos exegetas, e valorizavam o costume, o Volksgeist, como o principal elemento do Direito, chamando, assim, a atenção para o aspecto evolutivo do mesmo.
Contudo estavam por demais preocupados em tentar reconstruir o passado, em descobrir o "espírito da lei", sem contudo conseguir chegar ao presente. Eles se posicionaram contra a concepção de uma razão a-histórica, contudo terminaram caindo no mesmo objetivismo iluminista sem qualquer preocupação com a empiria, com o caso concreto [8].
Maior atenção, contudo, deve ser dada a uma outra corrente que veio a se tornar dominante no cenário de todo o Direito: o Positivismo Jurídico.
Animados pelos desenvolvimentos das ciências naturais, acreditou-se que, trazendo para as ciências humanas "o método" desenvolvido para aquelas, poder-se-ia obter iguais resultados, isto é, pela objetividade, pelo rigor metódico e pela absoluta separação entre sujeito, objeto e método.
O Positivismo Jurídico surge no século XIX, mas pode-se ver antecedentes seus bem antes, por exemplo, nos glosadores (que se dedicavam a comentar o Corpus Iuris Civilis), passando pelas críticas ao Jusnaturalismo feitas tanto pelos exegetas (que apenas reconheciam o Code Napoleon), quanto pelos historicistas (que rejeitavam a abstração do Direito Natural e colocavam o Direito em termos mais concretos, ainda que contrário à lei).
Os positivistas negam qualquer fundamento metafísico ao Direito, tanto uma transcendência religiosa quanto aquela própria do Direito Natural Racional. Direito é apenas aquele posto (positivado) pelo Estado, logo, a Ciência do Direito tem por fim apenas a norma.
"La teoría positivista abogaría por que la ciencia jurídica no se aparte ni de principios generales, ni de derechos válidos por encima de las leys promulgadas, ni de supuestos ontológico-jurídicos (la sociabilidad, el estado de naturaleza, las leys divinas), sino del derecho empírico y fáctico, a saber, las normas escritas y vigentes en una sociedad" (OSUNA FERNÁNDEZ-LARGO, 1992, p. 26). [9]
A dogmática jurídica que discorria a partir do Direito positivado, consolidava leis para a interpretação, aplicação e complementação daquele, como: "lei superior derroga inferior", "lei posterior derroga anterior" e "lei geral derroga lei especial".
O Ordenamento Jurídico apenas poderia ser interpretado para a resolução de antinomias e lacunas acaso existentes (lacunas estas sempre aparentes) através de um sistema de auto-integração, isto é, a completude e harmonia do sistema de regras garantir-se-ia desde dentro, sem recorrer a elementos estranhos ao Direito.
O positivismo prega que se o aplicador tem "dúvidas" quanto à justiça da aplicação da regra ao caso concreto, isto é um falso problema, ou, no máximo, um problema de "política do direito". Contudo, como bem mostra Dworkin, "esta é uma resposta ruim. precisamos de uma teoria do Direito, uma resposta às nossas questões que não nos leve à surpreendente conclusão de que o desacordo que parece tão genuíno e tão absorvente seria, na verdade, ilusório" (DWORKIN, 1997, p. 50).
Dworkin entende, a partir de seu fundamento na "coerência", que não basta o Direito garantir "segurança jurídica" a partir de um sistema de regras jurídicas, como querem os positivistas. O Direito deve almejar também a "integridade na regência do governo", de modo a se formar uma comunidade que não seja regida apenas por regras, mas também por princípios. Caso contrário, em um caso como o citado por ele (Riggs vs. Palmer), a decisão com base apenas em regras forçaria o juiz a permitir que o neto herdasse os bens do avô que ele havia matado, pois não existia qualquer disposição legal em contrário (DWORKIN, 1997, p. 61) [10].
Com efeito, Dworkin mostra muito bem que a concepção positivista de um Ordenamento Jurídico formado apenas por regras, não consegue responder às questões que ultrapassam as regras e se voltam para os princípios.
As leis tradicionais de interpretação mencionadas acima são insuficientes para suprir as deficiências que um sistema de regras tem para dar resposta às pretensões a direito cada vez mais diversificadas que são constantemente levantadas em uma sociedade complexa como a nossa.
2.1.2. Estado de Bem-estar Social
Já no final do século XIX a profunda desigualdade econômica e social entre as pessoas gerada por uma exploração sem precedentes na história, provocou reações. Pululavam revoltas de operários, os sindicatos lutavam por reconhecimento de condições mínimas de trabalho (não se esqueça que os sindicatos, durante longo tempo, foram até proibidos e tiveram de existir na ilegalidade). No meio rural, camponeses eram expulsos de suas fazendas e eram obrigados a procurar trabalho nas cidades, que cresciam sem infra-estrutura, o que agravava os problemas.
Ao mesmo tempo, as idéias de Karl Marx e Engels se difundiam e logo começariam a se reunir as "Internacionais Socialistas". Mais tarde, o sucesso da Revolução Russa (1917) gerou o temor em outros países de que em seu território ocorressem revoluções como aquela.
Diante de tais pressões, os Estados Liberais foram obrigados a ceder, editando leis que, e.g., diminuíam a jornada de trabalho (ao menos para mulheres e crianças), que permitiam o funcionamento de sindicatos; e também ações positivas, no melhoramento estrutural das cidades e até a ampliação do direito de voto (acabando aos poucos com o voto censitário).
Começava-se a difundir a idéia de que o mero elenco de direitos não era suficiente para garantir igualdade e liberdade reais e o efetivo acesso à propriedade.
Reclamava-se a materialização daqueles direitos consagrados em "Declarações" ou mesmo constitucionalmente; percebe-se que, além de se afirmar a igualdade, seria necessário reconhecer as diferenças e proteger o mais fraco [11].
As conseqüências políticas e econômicas da 1ª Guerra Mundial cuidam de sepultar definitivamente o Estado Liberal e faz surgir uma nova fase no constitucionalismo, a do Estado Social, que implicou numa releitura do que até então se entendia por "liberdade, igualdade e propriedade" (como dissemos, uma releitura que reclama a materialização destes), e faz nascer o que tradicionalmente se denominam "direitos sociais".
Como salienta o Professor Menelick, não é que simplesmente se tenham juntado direitos de "Segunda Geração" aos de "Primeira", mas o que há é uma "mudança de paradigma que redefine o conceito de liberdade e igualdade" (CARVALHO NETTO, 2001, p. 16).
É uma grande mudança, pois o Estado amplia a esfera do "público", vindo este resumir-se naquele. Isso quer dizer que, a partir de agora,
"o Estado assume, além as atividades administrativas habituais, inclusive prestação de serviço que até então eram deixadas à iniciativa privada: seja confiando tarefas públicas a pessoas privadas, seja coordenando atividades econômicas privadas através de planos de metas ou se tornando, ele mesmo, ativo enquanto produtor e distribuidor" (HABERMAS, 1984, p. 176).
A preocupação com a materialização dos direitos reflete-se no surgimento de novas teorias acerca da interpretação que não mais prendam o juiz a uma aplicação mecânica da norma ao fato; ganham terreno técnicas de interpretação teleológicas, históricas, sistêmicas e históricas, que rejeitam o sentido subjetivo da "vontade do legislador" para buscar o sentido objetivo da lei (CARVALHO NETTO, 2000, p. 481).
Hans Kelsen, um dos maiores publicistas do século XX, aponta sua desconfiança na busca pela vontade do legislador, tal qual, em geral, propunham as teorias anteriores. "Do ponto de vista do Direito positivo, é indiferente negligenciar o texto para se fixar na presumida vontade do legislador, ou observar estritamente o texto, sem se preocupar com a vontade — normalmente problemática — do legislador" (KELSEN, 1997, p. 36) [12].
Não é fácil classificar a Kelsen dentro de uma corrente do Direito. À falta de consenso entre os estudiosos (e também porque este não é o objetivo deste trabalho), basta-nos afirmar seus grandes contatos com neopositivistas como Laband e Jellinek.
Kelsen queria construir uma Ciência do Direito que fosse "pura" e completa, na medida em que não necessitasse recorrer senão à norma como seu objeto de estudo (deixando de lado, por exemplo, questões como legitimidade, para a Política do Direito e a justiça para a Filosofia do Direito). Em uma época em que Constituições e leis passaram a tratar dos mais diferentes temas, desde a organização do Estado até o número de horas que uma criança poderia trabalhar, passando por normas sobre condições de higiene de restaurantes — estamos sob um paradigma que reclama a atuação estatal nos mais diversos campos —, Kelsen sente a necessidade de purificar o Direito de quaisquer elementos morais, econômicos e valorativos que não fossem "direito" em sentido estrito.
Ele encontra na estrutura do "dever-ser" da norma a resposta para a construção de sua Teoria Pura do Direito. Sem embargo, é importante salientar — haja vista algumas leituras no mínimo equivocadas acerca do autor — que para Kelsen norma não é lei. Apesar de trabalhar com o Direito Positivo, ele não cai em tal simplificação. Norma é "esquema de interpretação" que transforma um ato humano ou fato da natureza em algo significante para o Direito. "O juízo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurídico (ou antijurídico) é o resultado de uma interpretação específica, a saber, de uma interpretação normativa" (KELSEN, Hans. 1997a, p. 4).
Kelsen pertence ao horizonte de conhecimento que ainda diferencia interpretações "autênticas" (feitas pelo legislador ou pelo juiz) e "não-autênticas" (feitas pela dogmática).
Como mostra, porém, o Prof. Marcelo A. Cattoni de Oliveira, "a expressão ‘interpretação autêntica’ não está presente na primeira edição da Teoria Pura do Direito, de 1934, nem num texto sobre interpretação— ‘Sobre a Teoria da Interpretação’" (CATTONI DE OLIVEIRA, 2001, p. 31). A expressão apenas surge a partir da edição francesa (1953).
No mencionado texto (que é incorporado à primeira edição da "Teoria Pura do Direito") Kelsen começa por relacionar a Teoria da Interpretação com sua estrutura escalonada de normas.
"Interpretação é uma atividade intelectual que acompanha o processo de criação do Direito, no seu movimento de um nível mais alto da estrutura hierárquica para um nível mais baixo, que por sua vez é regulado por aquele nível mais alto. No caso (...) da interpretação das leis, a questão que se coloca é como se chegar, na aplicação da norma geral (lei) a um caso concreto, a uma norma individual (uma decisão judicial ou um ato administrativo)" (KELSEN, 1997b, pp. 31-32) [13].
Assim, seja em qual for o nível hierárquico, a interpretação sempre se relaciona com a autorização que um nível superior do ordenamento dá ao legislador ou ao juiz (já que para Kelsen o juiz ao decidir um caso também está produzindo uma norma, apenas que neste caso, uma norma individual) de produzir atos normativos inferiores.
Pode ocorrer que o juiz, ou ainda mais, o legislador, possuam um campo "maior" para, diante de normais mais gerias, poder determiná-las. Essa "margem" pode ter sido intencional (e.g. por um ato de delegação) ou não intencional; é aqui que a questão da interpretação ganha corpo.
A "indeterminação não-intencional" da norma a ser aplicada pode advir de alguma ambigüidade nas palavras ou no texto como um todo, de uma diferença entre o que ela diz e o que teria sido a intenção do legislador ou porque há duas normas contrárias regulando a mesma situação. "Em todos esse casos, a norma a ser implementada é simplesmente uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de implementação, e todo ato que ficar dentro dessa moldura, preenchendo-a em algum sentido possível, está conforme com a norma" (KELSEN, 1997b, p. 35, grifos nossos).
A Teoria da Interpretação que ele desenvolve pressupõe que haja alguma daquelas "excepcionalidades", quando, então, poder-se-ia escolher dentre várias interpretações possíveis fechadas numa "moldura" ou quadro interpretativo, sendo que não haveria qualquer critério (no Direito Positivo) que dissesse qual dentre elas deveria ser adotada.
O jurista vienês critica a "Jurisprudência Tradicional" que procurava métodos que lhes permitissem, com o uso da razão, "descobrir" a única interpretação que seria conforme à lei. Importa salientar que já se observa aqui um avanço frente aos exegetas, pois Kelsen percebe que, por mais que sua Teoria gire em torno da norma, esta, como "esquema de interpretação" não se resume ao texto (lei), isto é, que o texto não pode por si regular comportamentos, necessita, no caso, da Ciência do Direito para que ela estabeleça a moldura de interpretações possíveis.
A edição francesa (1953) foi, mais do que uma mera tradução, uma reformulação da Teoria Pura. Nesta edição ele esclarece que a fixação daquela "moldura" das interpretações possíveis é papel da Dogmática Jurídica, que, como intérprete não-autêntico, apenas descreve as possibilidades, mas nunca fixa a correta, atividade esta que cabe apenas ao intérprete autêntico, isto é, àquele que cria nova norma aplicando outra superior (CATTONI DE OLIVEIRA, 2001, p. 39).
Kelsen fixa explicitamente a idéia já presente na edição anterior de que a interpretação "não-oficial" poderia apenas influenciar o aplicador; as razões de que este se vale para escolher uma ou outra interpretação possível não diz respeito à Teoria do Direito.
Quando vem a lume a edição de 1960, ocorre, aí sim, uma mudança radical na teoria kelseniana; é o chamado "giro decisionista" de Kelsen, onde ele passa a defender que a autoridade que aplica o Direito possui liberdade não apenas para escolher alguma das interpretações possíveis postas na moldura, mas também possui a faculdade de, por ser autoridade, criar direito novo fora do quadro (interpretação nova).
"A propósito importa notar que, pela via da interpretação autêntica, quer dizer, da interpretação de uma norma pelo órgão jurídico que a tem de aplicar, não somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretação cognoscitiva [i.é., feita pela doutrina e colocada na moldura] da mesma norma, como também se pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa" (KELSEN, 1997a, p. 394, grifos nossos).
Aparentemente Kelsen percebe que a Dogmática poderia não ser capaz de inferir todas as interpretações possíveis [14] — aliás, ele nem havia entrado na questão de como seria possível à Dogmática fazê-lo — e então caso aquilo ocorresse, o aplicador poderia completar o trabalho. Cede-se não apenas à impossibilidade de se estabelecer todas as interpretações possíveis, como também à faticidade de que a autoridade não apenas não está vinculada ao que disse a doutrina, mas que, por vezes, age em desconsideração a esta.
Mais uma vez trata-se do problema de teorias que entendem o Direito como um sistema fechado de regras; havendo colisão entre elas, o juiz há que dar uma decisão do tipo "tudo ou nada", isto é, em um tal sistema que não considera princípios, as "colisiones de reglas traen consigo una indeterminación de la situación jurídica, que sólo cabe eliminar ya en términos decisionistas" (HABERMAS, 1998, p. 279).
Outro ponto que vale a pena ser lembrado é que Kelsen não se volta para o caso concreto como evento único e irrepetível e a partir do qual se terá de encontrar a norma aplicável. Todo esse processo reconstrutivo, circunscrito a uma época e lugar específicos, faz parte da interpretação. Assim, mesmo que haja várias interpretações ou normas passíveis de serem aplicáveis ao caso, isso não quer dizer que todas sejam adequadas [15].
2.1.3. Estado Democrático de Direito
O Estado de Bem-estar começa a se desgastar principalmente após os movimentos de contestação dos anos 60. Mas é na década de 70, quando a economia sofre uma desaceleração (somada à crise do petróleo), que ele entra em xeque. De fato, o Estado Interventor necessita de constante crescimento econômico que propicie grande arrecadação de impostos para que possa executar seus programas sociais.
A crise gera reclamações de certos setores por mais autonomia e que culpavam a intervenção econômica do Estado e o protecionismo contra a livre circulação de mercadorias entre as nações como as principais causas da estagnação. Destes postulados nascem os conceitos hoje tão difundidos: "neoliberalismo" e "globalização".
De toda sorte, há pelo menos mais duas questões importantes; primeiro, que, mesmo nos países democráticos, a proposta maior (final) do Estado Assistencialista não se efetivou, qual seja, a de, a partir de condições materiais dadas pelo Estado, formar cidadãos auto-conscientes de seu papel na esfera pública.
Ao contrário, o que se viu foi o Estado tomando para si toda a dimensão do público, deixando os indivíduos na posição (cômoda?) de clientes, numa relação paternalista e dependente [16].
A sociedade, ao mesmo tempo, tornou-se mais complexa, demandando novas pretensões a direitos a partir de diferentes concepções de vida boa, às vezes incompatíveis umas com as outras, e muitas vezes incompatíveis com a concepção dominante cristalizada pelo Estado.
Para dar conta dessa nova demanda — que implica numa redefinição do que se entende por Estado, soberania popular [17], democracia, cidadania; que implica na proteção a novas pretensões a direitos — e como uma alternativa a uma concepção (uma volta) a um Estado Mínimo, é construída a via do Estado Democrático de Direito.
Como dissemos, é um projeto cujo "único conteúdo (...) é a institucionalização aprimorada passo a passo do procedimento de formação racional da vontade coletiva, procedimento que não pode prejudicar os objetivos concretos dos envolvidos" (HABERMAS, 1990, p. 112).
Delineia-se, pois, um novo paradigma, onde o cidadão deverá ter a oportunidade de influir nos centros decisórios e onde o público não se resume ao estatal (conforme infra). O paradigma do Estado Democrático de Direito reclama um "direito participativo, pluralista e aberto" (CARVALHO NETTO, 2000, p. 481).
No que toca à interpretação, reclama-se uma maior atenção à especificidade do caso concreto.
Para, então, traçarmos os novos rumos da interpretação nesse novo paradigma, poderíamos citar uma gama bem variada de autores; preferimos, contudo (tal como temos até agora feito), considerando o objetivo desta monografia, concentrarmo-nos em apenas alguns dos que, para esta, consideramos centrais. Procuraremos, no próximo capítulo, ao mostrar as teorias desses autores, reforçar a importância da Teoria de Interpretação para todo o campo do Direito e, particularmente, no que toca ao controle difuso de constitucionalidade.
Tomamos aqui como central a Teoria do Discurso de Jürgen Habermas [18] e, a partir de Habermas, teceremos breves considerações sobre Gadamer, Dworkin e, finalmente, Häberle.