[1] Nesse sentido, ver TARUFFO, Michele. Observações sobre os modelos processuais de civil law e de common law, p. 141-158.
[2] O número de leis positivadas (statutes) no direito estadunidense é considerável. Para alguns autores, o fato de os precedentes já não serem tão rigorosos é apontado como evidência dessa crescente semelhança (TAVARES, André Ramos. Reforma do judiciário no Brasil pós-88: (des) estruturando a justiça, p.108).
[3] Há quem veja evidências da aproximação entre os dois sistemas na Lei 9.756/98, na EC 45/2004 e na Lei 11.276/2006. NUNES, Dierle José Coelho. Comentários acerca da súmula impeditiva de recursos (Lei 11.276/2006) e do julgamento liminar de ações repetitivas (Lei 11.277/2006), p. 179.
[4] MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Repercussão geral e súmula vinculante: relevantes novidades trazidas pela EC n. 45/2004, p. 378.
[5] O relator pode, liminarmente, indeferir os recursos já tidos como desprovidos de repercussão geral (art. 543-A, § 5°, do CPC). Também os tribunais inferiores podem inadmitir esses recursos, de acordo com o art. 543-B, § 2°. O instituto também estimula o respeito aos precedentes após o julgamento de um recurso extraordinário dotado de repercussão – se o recurso for desprovido no mérito, todos os que versarem sobre idêntica questão podem ser declarados prejudicados pelos tribunais inferiores. Se o recurso for provido, aos tribunais é dada a possibilidade de retratação (art. 543-B, § 3°).
[6] O regime de retenção dos recursos é aplicado aos recursos especiais e extraordinários. A retenção dos recursos extraordinários é disciplinada pelo art. 543-B, que também trata da repercussão geral.
[7] MARINONI, L.G. Teoria geral do processo, p. 44-45.
[8] Importante não confundir controle abstrato x concreto e controle concentrado x difuso. Importante para a análise presente nesse artigo é a existência de controle difuso, mas a terceira frase do parágrafo relaciona esse controle com o controle concreto ou incidental.
[9] MARINONI, L. G. Coisa julgada inconstitucional, p. 18-20.
[10] MARINONI, L.G. Teoria geral do processo, p. 59 e 62-64.
[11] MARINONI, L. G. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil, p. 44-45.
[12] MARINONI, L. G. Aproximação crítica..., p. 12.
[13] Hart atentou para a textura aberta do Direito. HART, H. L. A. O conceito de direito, p.162-176.
[14] MARINONI, L. G. O precedente na dimensão da igualdade, p. 8-9.
[15] Tradução livre de: “... for the law to function properly, its promulgated rules must be the rules which are actually applied to specific cases”. MARMOR, Andrei. The rule of law and its limits, p. 34.
[16] “Treat like cases alike” é mencionado como uma das razões para o respeito aos precedentes no texto clássico de Arthur L. Goodhart (Precedent in english and continental law, p. 39-40). Também em DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent, p. 80.
[17] Stare decisis et non quieta movere, algo como “observe as decisões e não perturbe o que está estabelecido”.
[18] DUXBURY, N. The nature and authority of precedent, p. 34-35; e GOODHART, A. L. Precedent in english and continental law, p. 53. Sobre o desenvolvimento da regra no século XIX, ver EVANS, Jim. Change in the doctrine of precedent during the nineteenth century.
[19] No sentido de que não é necessário ser um sistema de common law para adotar tal regra. MARINONI, L. G. Aproximação crítica..., p. 18.
[20] Nesse sentido, MARMOR, A. The rule of law and its limits, p. 34.
[21] DUXBURY, N. The nature and authority of precedent, p. 159.
[22] MARINONI, L. G. Os precedentes na dimensão da segurança jurídica, p. 3-5.
[23] MARINONI, L. G. Os precedentes na dimensão da segurança jurídica, p. 6-7.
[24] MARINONI, L. G. O precedente na dimensão da igualdade, p. 5.
[25] MARINONI, L. G. Aproximação crítica..., p. 53.
[26] DUXBURY, N. The nature and authority of precedent, p. 95.
[27] GOODHART, A. L. Precedent in english and continental law, p. 40.
[28] Na verdade, o autor usa os termos justice e fairness. A tradução de fairness como equidade não é exatamente precisa, mas é a mais comum. DUXBURY, N. The nature and authority of precedent, p. 60.
[29] Elas podem ser divididas em consequencialistas, que ressaltam as vantagens obtidas pelo respeito aos precedentes; e deontológicas, que afirmam que o stare decisis é bom em si mesmo (independentemente de suas consequências). Para uma análise dessas explicações, ver DUXBURY, N. The nature and authority of precedent, p. 150-183.
[30] Tanto o entendimento que afirma que o juiz cria o direito quanto aquele que defende que ele apenas o declara falham na explicação do stare decisis. WESLEY-SMITH, Peter. Theories of adjudication and the status of stare decisis, p. 85.
[31] Tradução livre de: “both classical positivism and classical common law theory hold that the authority of precedent ultimately rests on acceptance, but hey differ greatly on the conceptual texture and focus of this acceptance. The most striking difference is that acceptance according to the traditional common law theory rests on a conviction of the reasonableness of the law, rather then on the reasonableness of submitting to the law independent of its merits.” POSTEMA, Gerald J. Some roots of our notion of precedent, p. 16.
[32] POSTEMA, G. J. Some roots of our notion of precedent, p. 17-19.
[33] Isso não quer dizer que nenhum caso merece receber o mesmo tratamento dado a um caso semelhante (ou que cada caso merece um tratamento diferenciado). Só se está afirmando que eles não são idênticos: são somente semelhantes.
[34] DUXBURY, N. The nature and authority of precedent, p. 174-175.
[35] DUXBURY, N. The nature and authority of precedent, p. 175-176. Na verdade, o autor está fazendo uma defesa dos precedentes. Ele apresenta muitos argumentos desfavoráveis, como esse e responde somente a alguns deles de maneira satisfatória.
[36] DUXBURY, N. The nature and authority of precedent, p. 176.
[37] Na verdade, o overruling é uma modalidade de overturning (abolição de um precedente estabelecido) dentre várias outras. Nem sempre essa abolição é expressa (como ocorre no caso da transformation, revogação implícita) e nem sempre é total (caso do overriding, revogação parcial). EISENBERG, Melvin Aron. The nature of the common law, p. 104, 132 e 135.
[38] Isso também pode ser objeto de discussão, mas esse não é o objetivo do presente artigo.
[39] EISENBERG, M. A. The nature of the common law, p. 127.
[40] EISENBERG, M. A. The nature of the common law, p. 127-128.
[41] O autor considera que a técnica pode ser vista como outra espécie de prospective overruling. EISENBERG, M. A. The nature of the common law, p. 122 e 128.
[42] Consistência absoluta na aplicação dessa regra, obviamente, não abre nenhum espaço à flexibilidade. DUXBURY, N. The nature and authority of precedent, p. 178.
[43] MARMOR, A. Should like cases be treated alike?, p. 11.
[44] MARMOR, A. Should like cases be treated alike?, p. 8-9.
[45] DUXBURY, N. The nature and authority of precedent, p. 113.
[46] MARMOR, A. Should like cases be treated alike?, p. 6.
[47] MARMOR, A. The rule of law and its limits, p. 31.
[48] O Judiciário tem (ou ao menos deveria ter) um papel contramajoritário, de proteção das minorias.
[49] Tradução livre de: “allowing the courts to make differente choices under similar circumstances may be justified by the need to cater to different populations with divergent needs and preferences”. MARMOR, A. Should like cases be treated alike?, p. 13.
[50] Tradução livre de: “… la giurisprudenza della Cassazione assomigli ad un supermercato nei cui scaffali I clienti – I litiganti – riescono facilmente a trovare il prodotto che cercano, con la conseguenza che la giurisprudenza non si pone, per quei settori e per quei problemi, come fonte del diritto, bensi come fonte di confusione.” CHIARLONI, Sergio. Ruollo della giurisprudenza e attività creative di nuovo diritto, p. 6-7.
[51] Súmulas 152, 274, 321, 370, 388, 506 e 619.
[52] Disponível na Internet em: <http://www.gpoaccess.gov/constitution/html/scourt.html>. Último acesso em 4 de setembro de 2010.
[53] Súmula 621 do STF: “Não enseja embargos de terceiro à penhora a promessa de compra e venda não inscrita no registro de imóveis”. Súmula 84 do STJ: “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro.”
[54] A súmula 622 do STF afirma que “não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança”, mas o STJ admite esse agravo.