Com a rubrica marginal intitulada pederastia ou outro ato de libidinagem, o art. 235 foi inserido no Código Penal Militar de 1969 com a seguinte redação:
Art. 235 – Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito à administração militar.
Pena – Detenção, de seis meses a um ano.
Vale observar que, de forma semelhante, o referido delito já integrava o Código Penal Militar do Brasil de 1944 (art. 197), sem contudo, registrar a expressão: “ato homossexual ou não”.
Em comentários ao mencionado art. 197 do CPM de 1944, Teixeira (pag. 393), assim descreveu:
É preciso, porém, que se compreenda a razão da lei, para não se chegar ao absurdo que levaria a aplicação literal do dispositivo.
É no desrespeito ao lugar sujeito à Administração Militar que está a criminalidade do ato.
Com o mesmo sentimento moralista que refletia o pensamento jurídico da época, a exposição de motivos, que fundamentou a inserção do art. 235 do CPM no Código Penal Militar de 1969, assinalou:
Inclui-se entre os crimes sexuais nova figura: a pederastia ou outro ato de libidinagem, quando sua prática se der em lugar sujeito à Administração Militar. É a maneira de tornar mais severa a repressão contra o mal, onde os regulamentos disciplinares se revelam insuficientes.
Em fundamentada crítica quanto à criação de bens jurídicos que visem tutelar exclusivamente a moral, Zaffaroni e Nilo Batista (pag. 221) descreveram:
Como decorrência do princípio da lesividade, o Estado não pode impor uma moral: o estado paternalista – imoral – se choca com a autoria moral da pessoa, garantida constitucionalmente. Portanto, é inadmissível possa a moral constituir um bem jurídico e, ao contrário, o âmbito da autonomia moral da pessoa configurar sem dúvida um bem jurídico constitucionalmente criado e protegido. Observa-se na legislação penal comparada – a despeito da onda conservadora em curso – uma tendência à desaparição de tipos penais autoritários ou de conteúdos moralistas. Talvez o caso mais notório na legislação brasileira seja a posse de droga ilícita para uso próprio que enseja extenso debate. A punição do suicida através da nulidade do testamento desapareceu das leis modernas e a autolesão só é possível se, e quando, transcenda da ofensa a própria integridade corporal para afetar o patrimônio alheio (como na fraude para receber seguro) ou iludir o dever de serviço militar (como na criação da incapacidade física – art. 184 CPM). Nestes casos, por certo o bem jurídico não é a própria integridade física do sujeito que se autolesionou.
Verifica-se, assim, que o legislador, em relação ao art. 235 do CPM, levou em conta, como principal consideração para a inserção do aludido tipo penal, dentre os crimes sexuais, o ato libidinoso praticado em lugar sujeito à Administração Militar.
Pontue-se que, dentre os crimes sexuais elencados no CPM (estupro, atentado violento ao pudor, corrupção de menores e pederastia), somente neste último, consta, na elementar do tipo, o lugar sujeito à Administração Militar.
Aliás, resulta nítido que o tipo penal do art. 235 do CPM apresenta incoerências marcantes em relação aos demais supracitados crimes sexuais, a começar pela violação ao bem jurídico tutelado e o sujeito passivo do delito.
Com efeito, estando o crime de pederastia inserido no capítulo cujo bem jurídico é a liberdade sexual, afigura-se notório que a liberdade em questão deve ser entendida como aquela parte da liberdade referida ao exercício da própria sexualidade, vale dizer, escolha livre de um parceiro para prática de ato sexual.
Desse modo, uma simples leitura do tipo penal do art. 235 do CPM, revela que não há dissenso entre as partes envolvidas no ato sexual, em lugar sujeito à Administração Militar.
Situações diametralmente opostas ocorrem em relação aos delitos de estupro, atentado violento ao pudor e corrupção de menores, cujas razões de punir repousam no dissenso de um dos envolvidos (vítima) na prática de ato sexual ou libidinoso.
Anote-se que, nos mencionados tipos penais, não se leva em conta o lugar onde foi praticado o crime (sujeito ou não à Administração Militar). Protege-se, simplesmente, como deve ser, a liberdade sexual das pessoas.
Não se pode dizer o mesmo em relação ao delito de pederastia (art. 235 do CPM), pois, neste caso, ao contrário, há consenso entre os envolvidos na prática de ato sexual.
Em outro panorama, vale ainda indagar: quem são os sujeitos passivos dos crimes sexuais descritos no Código Penal Militar (estupro, atentado violento ao pudor e corrupção de menores)?
A resposta, como não poderia deixar de ser, é comum, à exceção do crime de pederastia, para os mencionados crimes sexuais : o sujeito passivo é a vítima que, de alguma forma, teve molestada sua liberdade sexual.
E em relação ao delito de pederastia, também inserido no capítulo dos crimes sexuais, quem é o sujeito passivo? Nesse caso, o sujeito passivo é a Instituição Militar. No mesmo sentido descreveu Neves (pag. 1195): “O sujeito passivo, titular dos bens jurídicos aviltados, é a Instituição Militar”.
Assim sendo, é forçoso reconhecer que o legislador, no tipo penal do art. 235 do CPM, não pretendeu proteger o bem jurídico tutelado, vale dizer: a liberdade sexual dos envolvidos, mas sim, num sentido moralista, o lugar sujeito à Administração Militar onde o ato sexual foi praticado.
Acerca do delito de pederastia, sugestivo é o exemplo dado por Miguel e Cruz (pag. 167):
Se um militar, durante festividade ocorrida no quartel, pratica atos de libidinagem com sua namorada, civil, que consente na prática do ato, somente ele responderá pelo artigo 235 do CPM.
Se, no exemplo acima, ambos forem militares, responderão pelo artigo 235 do CPM.
Assim, valendo-se da mesma similitude de comportamento no exemplo supracitado por Miguel e Cruz, é importante anotar que, se inserido civis, funcionários de uma Organização Militar (OM)[10] ou até mesmo militares da reserva, como protagonistas dos mesmos atos libidinosos, o fato se torna atípico, caso não resulte configurada a prática de ato obsceno.
Constata-se assim uma incoerência marcante: para os mesmos atos libidinosos praticados em área sujeita à Administração Militar, só será punido criminalmente o militar da ativa. Afinal, qual foi a dimensão da proteção pretendida pelo legislador referente à lugar sujeito à administração militar?
Destaque-se que, no delito de ato obsceno em lugar sujeito à administração militar (art. 238 do CPM), não se leva em conta a qualidade do sujeito ativo do delito para configuração do delito (militar da ativa, militar da reserva ou civil).
Desse modo, embora reprovável a conduta do militar que pratique ato libidinoso em lugar sujeito à Administração Militar, os fatos, a nosso sentir, não merecem reprimenda penal, devendo ser solucionados no âmbito administrativo, principalmente porque não há crime sexual diante de prática de ato libidinoso consensual. Não se pode olvidar que o bem jurídico tutelado não é o lugar onde o ato libidinoso ocorre, mas sim a liberdade sexual dos envolvidos.
Em apoio a nossa tese, destaco o comentário de Celio Lobão (pag. 364) ao art. 235 do CPM:
O Código Penal Militar vai completar 30 anos, e nos últimos anos houve completa revolução nos costumes. Entendemos que o dispositivo penal não tem mais, razão de ser, embora sejamos favoráveis que esse assunto mereça a atenção dos chefes militares, em busca de soluções, no âmbito dos regulamentos disciplinares. Aliás, essa é a orientação da Sociéte Internacional de Direito Pénal et Droit de la Guerre, que realizou pesquisa, a fim de inteirar-se desse problema nas Forças Armadas dos países da Sociedade. (Direito Penal Militar, Brasília: Brasília Jurídica, 1999).
É relevante ressaltar que tramitou no STF uma arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 291) no qual se questiona a inconstitucionalidade do art. 235 do CPM, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República.
Nada obstante nossa intenção não seja, nessa oportunidade, enveredar pela discussão acerca da constitucionalidade ou não do art. 235 do CPM, julgo relevante transcrever o seguinte trecho contido na mencionada ADPF:
Não pode haver criminalização do exercício pleno da sexualidade consensual entre adultos, ainda mais quando os indivíduos não estejam exercendo qualquer função.
Releva destacar ainda que tanto o CPPM (art. 617, II, b) quanto o CPM (art. 88, II, b) vedam a concessão de suspensão condicional da pena ao condenado pelo art. 235 do CPM, ou seja, os aludidos condenados ficarão presos por, pelo menos 6 meses (pena mínima cominada ao delito).
Quanto à classificação doutrinária do delito, Assis (pag. 517) o classifica como crime propriamente militar.
Ressalte-se que o delito do art. 235 do CPM é complexo até mesmo quanto à sua classificação doutrinária, uma vez que diverge, na sua essência, de outros delitos genuinamente considerados propriamente militares, ou seja, aqueles praticados por sujeito ativo (militares da ativa) em atividades inerentes à s funções ligadas à caserna, como a deserção, o abandono de posto e a violência contra superior. O mesmo não ocorre com o delito do art. 235, embora este contemple como sujeito ativo somente militar da ativa. Não há nesse delito relação com as atividades militares.
Em conclusão, em virtude das razões expendidas, temos que o art. 235 do CPM é um tipo penal teratológico, uma vez que não resguarda o bem jurídico tutelado (liberdade sexual dos envolvidos no ato libidinoso), nem tampouco o lugar sujeito à Administração Militar, onde o ato libidinoso foi praticado, como exemplificado nos casos de prática de ato libidinoso por militar da reserva ou de civil que seja funcionário da Administração Militar.
Referências
Assis, Jorge Cesar. Comentários ao Código Penal Militar. Paraná: Editora Juruá, 2013.
Lobão, Célio. Direito Penal Militar. Brasília: Editora Brasília Jurídica, 1999.
Miguel, Claudio Amin; CRUZ, Ione Souza. Elementos de Direito Penal Militar. Rio de Janeiro: Editora Método, 2013.
Neves, Cícero Robson Coimbra; Streifinger, Marcelo. Manual de Direito Penal Militar. São Paulo: Editora Saraiva, 2014.
Teixeira, Silvio Martins. Novo Código Penal do Brasil. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1946.
[Autor des21] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; NILO BATISTA; SLOKAR, Alejandro W.; et al. Direito Penal Brasileiro – II: teoria do delito. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2010.
BRASIL. Decreto-Lei 1.001, de 21 de outubro de 1969. Código Penal Militar. Brasília: Diário Oficial da União de 21 de outubro de 1969.
BRASIL. Decreto-Lei 1.002, de 21 de outubro de 1969. Código de Processo Penal Militar. Brasília: Diário Oficial da União de 21 de outubro de 1969.