Sumário:1. Introdução. 2. Algumas considerações acerca da coisa julgada inconstitucional. 3. O novo parágrafo único do artigo 741, do Código de Processo Civil. 4. A relativização da coisa julgada via exceção de pré-executividade. 5. Conclusões.
1. Introdução.
O tema coisa julgada inconstitucional ou, também tratado pela doutrina como relativização da coisa julgada, apesar de não ser tão recente, encontra-se em plena discussão no meio doutrinário e jurisprudencial.
O nosso ordenamento jurídico, seguindo o sistema piramidal clássico adotado por Kelsen, coloca a Constituição no topo hierárquico das normas jurídicas, de sorte que todas as normas que lhes são inferiores buscam validade no seu texto. Norma jurídica que não se compatibilize com a Lei Fundamental não possuirá validade no ordenamento, respeitados, no entanto, os mecanismos de proteção da supralegalidade que a própria ordem constitucional consagra.
É nesse ambiente que surge uma questão de imensa magnitude: a imutabilidade dos efeitos da coisa julgada material poderá se sobrepor à própria Constituição que assegurou, em seu artigo 5º, XXXIV, que a lei não prejudicará a coisa julgada? O presente ensaio não possui a intenção de desenvolver, especificamente, este tema, mesmo porque doutrinadores de renome já o fizeram, tal é o caso de Pontes de Miranda, Paulo Otero, Cândido Rangel Dinamarco, Ivo Dantas, José Augusto Delgado, Humberto Theodoro Júnior, dentre outros.
Portanto, o presente estudo partirá da premissa segundo a qual é possível a relativização dos efeitos da coisa julgada material quando há incompatibilidade desta última com a Constituição, para tratar de um aspecto de natureza processual: o alcance e as conseqüências do novo parágrafo único que foi incorporado ao texto do art. 741, do Código de Processo Civil, notadamente no que pertine à sua utilização no bojo do incidente da exceção de pré-executividade, como fruto da corrente do direito material acima aludida.
2. Algumas considerações acerca da coisa julgada inconstitucional (o princípio constitucionalista)
De um modo geral, a doutrina destaca a existência de um princípio maior informador da existência de todos os atos emanados do Poder Público: o chamado princípio constitucionalista. Segundo Paulo Otero [1],
"O princípio da constitucionalidade determina (...) que a validade de quaisquer actos do poder público dependa sempre da sua conformidade com a Constituição. Por isso mesmo, as decisões judiciais desconformes com a Constituição são inválidas; o caso julgado daí resultante é, também ele, conseqüentemente, inválido, encontrando-se ferido de inconstitucionalidade".
De acordo com o princípio constitucionalista (ou princípio da supremacia da Constituição), há um dever de conformação de todos os atos do Poder Público com a Constituição, dever de conformação que vincula, inclusive, o exercício da função jurisdicional. È com base nessa principiologia que se poderá restringir a imutabilidade dos efeitos da coisa julgada incompatível com a ordem constitucional, notadamente em face de dispositivo expresso na Lei Adjetiva (parágrafo único do artigo 741, do CPC).
Seguindo a orientação delineada para o presente trabalho (corte metodológico), partiremos do pressuposto de que a coisa julgada maculada pelo vício de inconstitucionalidade não está acobertada pelos efeitos da imutabilidade. Uma advertência bastante pertinente feita por Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria [2], no entanto, apresenta-se necessária para uma boa compreensão deste ensaio: o efeito da imutabilidade da coisa julgada foi conferido pelo legislador infraconstitucional, e não pelo legislador constituinte, como, à primeira vista, poderia transparecer. O constituinte assegurou que a lei não prejudicará a coisa julgada, assim como o fez em relação ao direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Trata-se de vedação imposta frente a um novo tratamento legal verificado no direito material. Se assim não fosse, a ação rescisória (criação do legislador infraconstitucional) seria incompatível com a ordem constitucional, senão vejamos:
"A Constituição, como já se demonstrou no item anterior, protegeu a coisa julgada apenas do efeito retroativo da lei nova. Quem a conceituou e quem lhe conferiu, entre nós, a imutabilidade e indiscutibilidade foi a lei ordinária. Nem se argumente com a teoria dos conceitos denotativos e conotativos para dizer que do ato de contemplar a Constituição Federal a figura da coisa julgada estaria nisso implícito o seu caráter natural de imutabilidade. Ora, o argumento prova demais já que se tivesse a Constituição o intuito de agasalhar o princípio da imutabilidade em toda a sua extensão, teria ela mesma que regular as hipóteses excepcionais de rescisão e, aí, o Código de Processo Civil, ao cuidar de eliminar os casos de Ação Rescisória, estaria invadindo a área de competência do legislador constituinte, pois estaria diminuindo, na prática, uma garantia da Lei Maior. No entanto, o que se vê é que a Constituição apenas se refere à competência de Tribunais para processar a rescisória. Assim, o que se pode deduzir é que nem para a Constituição Federal nem para a lei processual comum a imutabilidade da coisa julgada é absoluta. Simples lei infra-constitucional tem, pois, em nosso sistema jurídico o poder de definir quando a coisa julgada é imutável e quando é rescindível (vale dizer, não imutável). Dentro desta visão, o que sobressai é simplesmente a força da res iudicata para impedir que a sentença seja alterada por simples recurso".
Diante desse raciocínio, nada impediria que o legislador infraconstitucional criasse outro mecanismo de infringência da coisa julgada, uma vez que tal proceder não contraria a ordem constitucional. Isto porque, em última análise, não é a garantia constitucional da coisa julgada que assegura o efeito da imutabilidade. Não concordamos, por essas razões, com a opinião dos mestres Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini [3], para quem o parágrafo único do artigo 741 do Código de Processo Civil "quando menos em parte, é inconstitucional, por ofensa à garantia constitucional da coisa julgada".
A preocupação com as situações conflituosas originadas por títulos executivos judiciais inconstitucionais estava cada vez mais presente na comunidade jurídica, clamando pela positivação de um instrumento processual hábil na tarefa de evitar a consumação de danos irreversíveis ou de difícil reparação. É o que se pode extrair do magistério do mestre Alexandre de Moraes [4], quando abordou o tema das sentenças judiciais transitadas em julgado com base em leis declaradas inconstitucionais, asseverando que "não haverá possibilidade de qualquer alteração, salvo se houver previsão específica em lei especial", ressalvando, ainda, "a ilegitimidade de execuções fundadas em lei declarada inconstitucional, que deverão ser embargadas e não poderão prosseguir".
Após esses breves esclarecimentos sem a pretensão de exaurir a matéria sob a ótica do direito material é que passaremos a analisar o conteúdo propriamente dito do novel parágrafo único do artigo 741, do Estatuto Processual Civil.
3. O novo parágrafo único do artigo 741, do Código de Processo Civil
Enquanto a decisão judicial afrontadora da Constituição está sujeita a ser rediscutida no judicium rescisorium, que no Direito Positivo brasileiro ocorre no prazo de 02 (dois) anos, contados do seu trânsito em julgado (art. 495, do CPC), a relativização da coisa julgada não oferece maiores complicações. Veja-se, a propósito, que a ação rescisória que estiver fundada em violação a dispositivo da Constituição foi sensivelmente estimulada, mormente após a mudança de posicionamento das Cortes Superiores no que respeitava ao óbice constante da Súmula n. 347, do STF [5], permitindo-se o ajuizamento da ação rescisória mesmo quando a questão, à época do julgamento, era controvertida na jurisprudência, desde que fundada em matéria constitucional.
Acontece, todavia, que a diversidade de casos concretos, não raras vezes, revela-nos hipóteses nas quais o direito de propor a ação rescisória já se encontrava decaído, surgindo para nós – juristas – a seguinte a questão: a coisa julgada inconstitucional só pode ser relativizada através de ação rescisória? A resposta a esta indagação deverá ser negativa.
A doutrina pátria e, em igual sentido, a nossa jurisprudência, já vinham se orientando pela possibilidade do ajuizamento de uma nova ação cujo pedido seria a anulação/desconstituição da coisa julgada, levando em consideração, sobretudo, os princípios da razoabilidade e moralidade.
Esta ação autônoma, entretanto, não era ventilada como meio único e exclusivo para a infringência da coisa julgada inconstitucional, consoante lição do mestre Cândido Rangel Dinamarco [6]:
"A casuística levantada demonstra que os tribunais não têm sido particularmente exigentes quanto à escolha do remédio técnico-processual ou da via processual ou procedimental adequada ao afastamento da coisa julgada nos casos em exame. Em caso de sentença proferida sem a regular citação do réu, admitiu o Supremo Tribunal Federal que esse vício tanto pode ser examinado em ação rescisória, quanto mediante embargos à execução se for o caso (sentença condenatória) ou ainda em ΄ação declaratória de nulidade absoluta e insanável da sentença΄ (voto condutor: Min. Moreira Alves)".
Concluindo da seguinte maneira:
"O Supremo, corretamente, ao aceitar o alvitre dessa ação autônoma não a toma como caminho único para o resultado pretendido".
Sob o ponto de vista processual, contudo, a via da ação autônoma, que era proposta desconsiderando o conteúdo da coisa julgada inconstitucional, não se revelava numa alternativa que atendia perfeitamente aos reclamos dos casos concretos [7], posto que, na maioria dos casos, a coisa julgada inconstitucional havia ensejado a formação de um título judicial cuja execução já havia iniciado, sendo que a paralisação desse processo executivo deveria ser buscada através de antecipação de tutela ou mesmo de ação cautelar, o que, quando vinha a ocorrer (concessão da medida de urgência), era ineficaz, pois o crédito indevido já havia sido pago ao exeqüente, sujeitando o credor à tortuosa via da repetição do indébito, fato que se agravava ainda mais quando esse crédito possuía natureza alimentícia, o que, para muitos, obstava sua devolução (repetição de indébito).
Em meio a essas situações, o Poder Executivo Federal (seguramente, um dos que mais vinham sofrendo prejuízos com situações desse jaez), acabou por inserir, via Medida Provisória (MP n. 2.102-27, de 26/01/2001) [8], um parágrafo único no art. 741, do Código de Processo Civil, com o seguinte conteúdo: "para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal". A norma permitiu a discussão do vício do título executivo judicial na própria ação de embargos do devedor, ampliando o rol taxativo (numerus clausus) de matérias de defesa nessa ação incidental.
Permitiu-se, por conseguinte, que a incompatibilidade do título executivo em face da Constituição fosse argüida no próprio processo executivo, possibilitando que tal argüição suspendesse o curso da execução, em razão do disposto no art. 791, I, do Estatuto Processual Civil.
Tal dispositivo está sendo questionado perante o STF em sede de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Conselho Federal da OAB (ADIn n. 2418-3, Rel. Min. Sydney Sanches). Em que pese a inexistência de julgamento pelo Excelso Pretório até a presente data, tal dispositivo, entendemos, não encerra qualquer violação constitucional, notadamente em face da garantia da coisa julgada, posto que, como vimos, o legislador constitucional não excepcionou a via da ação rescisória ao estabelecer a garantia da coisa julgada e nem por isso o art. 485, do CPC padece de incompatibilidade com a Constituição Federal de 1988. Criou-se um instituto processual por intermédio do qual se ataca a imutabilidade da coisa julgada, mesmo sem qualquer previsão nesse sentido na Lei Maior.
A análise do texto nos permite inferir que a inexigibilidade (matéria de defesa de que trata o inciso II, do art. 741, do CPC) da coisa julgada inconstitucional não pressupõe, em todos os casos, a existência de julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, haja vista a parte final do referido dispositivo trazer novas orações iniciadas pela conjunção alternativa ou – "ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal" -, de sorte que qualquer argüição de aplicação ou interpretação incompatível com a Constituição, igualmente, poderá ser alegada nos embargos, independentemente de ter havido ou não pronunciamento acerca da matéria por qualquer Tribunal.
Assim, o parágrafo único encerra três hipóteses de inexigibilidade do título executivo judicial: a) a existência de julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal que tiver reconhecido a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo sobre o qual o título executivo estiver fundado; b) título executivo judicial que implique aplicação tida por incompatível com a Constituição; e c) título executivo judicial que implique interpretação tida por incompatível com a Constituição.
O primeiro aspecto relevante que se apercebe é que nas hipóteses versadas nas alíneas "b" e "c" prescindem da existência de julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal. A diversidade de casos concretos não se coaduna com o requisito da existência de prévia manifestação da Corte Constitucional.
De outra parte, apesar do dispositivo, no caso da alínea "a", tratar do reconhecimento da inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo sobre o qual o título executivo estiver fundado, nada impedirá que ocorra o contrário, isto é, o título judicial tenha reconhecido a inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo e o STF, posteriormente, tenha reconhecido a sua constitucionalidade, interpretação que se pode extrair segundo os principais métodos exegéticos teleológico e finalístico, mesmo porque o vetor da norma foi o chamado princípio constitucionalista, bastando atentar para o fato de que este último seria desrespeitado em ambos os casos.
Não se reclama, ademais, que o julgamento proferido pelo STF tenha ocorrido através do controle de constitucionalidade concentrado (não há qualquer restrição nesse sentido), bastando, portanto, a existência de julgamento proferido pelo Pretório Excelso, ainda que decorra de controle difuso.
Exemplificando as hipóteses previstas no dispositivo aludido, veja-se o seguinte caso: diversos municípios da nossa federação que haviam contratado servidores sem a prévia aprovação em concurso público (exigência prevista no art. 37, II, da CRFB/88) e que lhes pagavam salários inferiores ao mínimo legal sofreram condenações nas diferenças entre o salário pago e aquele assegurado pelo mínimo legal, isto com fulcro em interpretação extraída do art. 7°, IV c/c art. 39, § 3°, ambos da Constituição Federal de 1988. Suponha-se, como de fato ocorreu, que diversas decisões judiciais com esse dispositivo tenham transitado em julgado, encontrando-se em fase de execução. A respeito desse assunto, o Tribunal Superior do Trabalho, enxergando-o pela ótica constitucional (sobretudo diante da regra estatuída no § 2º, do art. 37), sacramentou entendimento segundo o qual a contratação nula (ausência de concurso público) só dá direito ao recebimento do salário stricto sensu, ou seja, à remuneração efetivamente pactuada, inexistindo, portanto, direito à obtenção de diferenças havidas entre esta e o mínimo legal. Poder-se-á, assim, alegar, em sede de embargos, que o título executivo judicial fundou-se em interpretação tida por incompatível com a Constituição Federal, tornando-se inexigível, nos termos do parágrafo único do art. 741, parágrafo único, do CPC [9]. A interpretação contida no título é incompatível com o disposto no § 2°, do já citado art. 37, da Lei Maior, que comina a nulidade do ato de contratação [10]. Basta alegar a incompatibilidade, pois o parágrafo único do art. 741, do CPC fala em "tida por incompatível" (se há ou não incompatibilidade, isso constitui matéria a ser enfrentada na sentença que vier a julgar os embargos). Pode-se dizer, no caso citado, que houve "interpretação" e "aplicação" incompatíveis com a Constituição, porém a coexistência destas hipóteses não é necessária, posto versadas de forma autônoma no texto do parágrafo único do artigo 741, do CPC.
Imagine-se, ainda, que determinada empresa (empresa Y) tenha ingressado com ação de repetição de indébito tributário, cuja causa de pedir consistia nas diferenças entre as bases de cálculo presumidas do ICMS e aquelas efetivamente ocorridas no regime da substituição tributária para frente, e que tenha transitado em julgado acórdão da lavra do STJ determinando tal restituição. Recentemente, contudo, o STF manifestou-se em sentido contrário, entendendo que a presunção da base de cálculo realizada pelo Fisco é absoluta, não gerando direito à sua complementação (se a base de cálculo efetiva for maior que a presumida) ou à sua restituição (se a base de cálculo efetiva for inferior à presumida). O Estado, por conseguinte, terá a possibilidade de neutralizar o título executivo, alegando a sua inexigibilidade por aplicação e interpretação de lei incompatível com a Constituição (in casu com o § 7°, do art. 150).
As vantagens que a argüição da inexigibilidade do título por incompatibilidade com a Constituição em sede de embargos do devedor proporcionam são evidentes, não só diante do já aludido efeito suspensivo atribuído aos embargos, mas também em decorrência da facilidade que o julgador terá para conhecer da lide, uma vez que todos os elementos de formação do juízo já estarão reunidos em um processo que se encontra em apenso, o que implica considerável medida de economia processual, notadamente para a parte que irá suscitar o vício e está preste a ter um bem jurídico lesado em razão de um julgado inconstitucional.
Até mesmo em sede de ação rescisória, mesmo afastando o óbice da Súmula 343 do STF, o Superior Tribunal de Justiça continua não conhecendo de ação rescisória forte no argumento de que tal ação não se presta para corrigir erro de julgamento, sobretudo diante da taxatividade do art. 485 do CPC, concluindo que se as partes não questionaram no Judiciário a legislação que hoje alegam violada, não poderiam posteriormente pretender o rejulgamento da causa sob outro enfoque. A propósito, observe-se o seguinte caso recentemente julgado pela 1ª Seção do STJ [11]:
"AR. FINSOCIAL. PRESTADORA. SERVIÇOS. Trata-se de ação rescisória em que a União objetivou rescindir acórdão que reconheceu direito de empresa prestadora de serviço à compensação dos valores recolhidos a título de Finsocial com valores a recolher a título de Cofins em tudo que ultrapassasse a alíquota de 0,5%. Isto porque o STF considerou inconstitucionais as majorações das Leis ns. 7.783/1989 e 8.147/1990. A Min. Revisora destacou que, em um primeiro momento, o STF declarou apenas a inconstitucionalidade do Finsocial. Em razão dessa decisão, os Tribunais foram julgando o Finsocial como inconstitucional e essa é a posição do acórdão rescidendo. Em outro momento, o STF fez uma revisão e afirmou que há inconstitucionalidade só para o Finsocial pago pelas empresas comerciais, mas em relação às empresas prestadoras de serviços não haveria a inconstitucionalidade visto que o fato gerador do Finsocial e a legislação seriam outros. Somente a partir daí, ficou restrita a inconstitucionalidade declarada pelo STF para as empresas comerciais. Em nenhuma fase do processo, inclusive no acórdão impugnado, houve discussão de que se tratava de empresa prestadora de serviço, até porque os Tribunais não faziam tal distinção de significativa importância no contexto do pedido da União. Convém ressaltar que a União resolveu reabrir a questão, impugnando por meio de ação rescisória todas as decisões que contemplavam as empresas prestadoras de serviço. Sendo assim, não houve violação dos textos apontados. Concluiu a Min. Revisora que, se as partes não questionaram no Judiciário a legislação que hoje alegam violada, não poderiam posteriormente pretender o rejulgamento da causa sob outro enfoque. A ação rescisória não se presta para corrigir erro de julgamento, a não ser nas hipóteses clausuladas no art. 485 do CPC, que não é o caso dos autos. O Min. Relator deu pela procedência da AR. Com o entendimento da Min. Revisora, a Seção admitiu a rescisória por unanimidade e afastou o óbice da Sum. n. 343-STF, mas no mérito, por maioria, julgou-a improcedente. Precedente citado: AR 1.196-GO. AR 1.311-GO, Rel. originário Min. Milton Luiz Pereira, Rel. para acórdão Min. Eliana Calmon, julgado em 23/10/2002."
É inegável que a União não precisa ajuizar ação rescisória para desonerar-se da restituição do FINSOCIAL em relação às ditas empresas prestadoras de serviço. Poderá simplesmente embargar o título judicial, utilizando-se do instituto constante do parágrafo único do art. 741, do CPC. Até a exceção de pré-executividade será cabível, caso os embargos já estejam preclusos, conforme veremos no item seguinte.
A inexigibilidade, no entanto, não se exaure no âmbito de demandas movidas contra o Estado. Basta lembrar o caso do suposto pai que teve contra si movida ação de investigação de paternidade, tendo sido condenado a prestar alimentos ao "filho", sem que realmente o fosse, circunstância constatada em exame DNA realizado posteriormente ao trânsito em julgado da ação. A manutenção da obrigação do alimentante violaria o princípio da razoabilidade, implícito no artigo 1º, da Constituição Federal como decorrência da adoção do Estado Democrático de Direito. O título seria igualmente obstado através dos embargos.