6. CONSTRUÇÃO SUBJETIVA E ANÁLISE CONCLUSIVA DO TEMA.
6.1 Construção subjetiva do tema:
Superadas todas as discussões subjacentes ao tema, o que se fez de modo superficial, pedimos vênia para dissertarmos, doravante, nosso entendimento sobre a matéria, em uma abordagem meramente perfunctória, limitando-nos à uma breve análise e construção subjetiva, o que fazemos em estrito respeito aos interesses do curso, mormente quanto ao poder investigatório e ao dever da tese académica. Ressalve-se, entretanto, o pensamento jurídico desposado, mesmo com suas limitações.
Quando decidimos pelo aporte do assunto, tínhamos consciência das limitações a serem enfrentadas, não só por ser o direito internáutico, um direito muito recente, o que importa em pouca atividade legislativa, mas também, pelo fato de termos selecionado outro ângulo de observação do problema. Ou seja, o enfoque meramente processual deixou ao largo muitas questões ainda distantes de serem abordadas, como a legitimidade das partes, litispendência e conexão no direito processual privado internacional, reconhecimento de assinaturas digitais, atos processuais em formatos digitais, dentre outros. Neste prisma, mesmo tendo sido delimitada a concentração do estudo na competência e na jurisdição, ressentimo-nos da carência de doutrina e de legislação a respeito. Neste tópico já tocamos logo no início, mas é de se asseverar que, sem um estudo e um formato processual adequado, será infrutífera qualquer tentativa de regulamentar o direito material respeitante à Internet.
Assim, verificados os entendimentos legislativos pertinentes, passemos a discorrer sobre os problemas dantes apresentados. No início, perguntamos quem seria o juízo competente, para julgar lide envolvendo internautas, de países, ou de localidades distintas, onde ‘A’, sem sair fisicamente do seu território, provoca um dano em um direito de ‘B’ através da Internet? Neste caso, ‘B’ pretende reaver seu prejuízo demandando contra ‘A’ uma ação reparatória. Em que foro deve propor a ação? Pode haver foro privilegiado? E quanto ao princípio jurisdicional de aderência ao território e da competência territorial, como fica em relação à Internet como elemento de comunicação sem fronteiras?
Pelas variantes aqui levantadas ao longo deste estudo, podemos concluir que a solução depende de algumas questões preliminares. 1º Que tipo de dano ‘A’ provocou em ‘B’? 2º A relação entre ambos é decorrente de uma relação contratual ou extracontratual? 3º A posição dos dois, frente ao problema, decorre de relação de consumo?
Bem, em tratando-se de dano contratual, o interesse é privado e relativo e vai variar de acordo com o foro elegido pelas partes no contrato firmado. Neste caso, haverá uma competência ampliada, ou estendida, v.g. pelo comando do artigo 17º da Convenção de Bruxelas. Se o caso, por outro lado, versar sobre um dano extracontratual, as partes estarão sujeitas ao disciplinamento conforme a matéria de cada país, desde que, respeitadas as convenções firmadas. Em Portugal, no caso, estariam as partes sujeitas aos elementos contidos no artigo 65º do Código Processual Civil português, como competência exclusiva. Assim, Pela legislação vigente, entende-se que ‘B’ pode, dependendo do caso, demandar contra o agente ‘A’ nos dois foros.(um ou outro) A competência aqui será versada pelo princípio da coerência normativa despojada no princípio inserido em cada convenção internacional. Quanto ao foro privilegiado, se a questão envolver a figura jurídica do consumidor, o foro será privilegiado, dada a hipossuficiência do mesmo para soludibilidade do problema. Com relação à questão jurisdicional, de uma forma ou de outra, a soberania do Estado jurisdicional será respeitada, posto que, em qualquer situação, a regulamentação está prescrita.
Questionamos depois, o que pode ocorrer quando se pretende suscitar um direito que paira sobre uma virtualidade? Como identificar o Estado ao qual se recorrer, quando os elementos primários identificadores da jurisdição sobrepujarem as fronteiras desta territorialidade, soberania e autonomia?
Aqui cabe uma breve reflexão. Sem querer conjecturar sobre questões filosóficas e da construção de Teoria Geral do Estado, mas há que se registrar que, o fenômeno trazido pela informática deixou o mundo jurídico em perfeita falta de compasso com seus princípios basilares. [38] A estrutura do Estado de Direito, na forma em que o conhecemos, sucumbiu ao império da tecnologia que, em seu desenvolvimento incessante, faz com que legislar seja uma tarefa sistemática e obrigatória dos governantes, se estes tiverem interesse em manter a estrutura político - jurídica existente. Neste caso, melhorá-la será no mínimo uma missão a qual o Estado terá de enfrentar. Repensar o direito neste caso, é adequá-lo ao sistema imperioso da informática, que prega um mundo de virtualidade em detrimento do mundo real. Neste sentido, não pode o legislador desamparar a segurança jurídica das relações sociais. Suscitar um direito que paira na virtualidade é remar contra a lógica do sistema jurídico. Chegamos a um ponto em que o ordenamento jurídico está limitado pela ausência de controle na regulamentação de um mecanismo criado há pouco mais de 30 anos! Só podemos entender que este é o novo mecanismo de ascendência das massas e por isso, será irrevogável sua operabilidade, forçando assim ao Estado, encontrar soluções emergenciais e definitivas.
Assim, não se pode suscitar um direito que paira na virtualidade, na falta de regulação, no vácuo. Entretanto, para dirimir provisória e precariamente tais pendências, no desconhecimento de qual Estado socorrerá o direito a que se pretende suscitar, cumpre a missão de acionar o que mais convier e atender aos interesses da parte, pois afinal ao Estado cumpre o dever de conhecer todas as causas (princípio da inafastabilidade), conhecendo, julgando e executando o direito.
Por fim, questionamos quanto à contraposição do princípio da inafastabilidade e a competência territorial e o princípio jurisdicional de aderência ao território colocando o seguinte problema: Poderia um agente ‘A’ situado em território português, tendo sido prejudicado pelo agente ‘B’ que é espanhol, mas que praticou o ato lesivo em território japonês, onde passava suas férias, requerer do tribunal japonês a reparação de seu danos? Poderia o tribunal japonês declinar de apreciar o direito por se declarar incompetente e sem jurisdição? Poderia o tribunal japonês recusar a garantia de acesso à justiça?
Para estas interrogações o entendimento está pacificado. Como vimos, nenhum tribunal pode negar o acesso à justiça. Este princípio jurisdicional é enfatizado sobre todos os aspectos jurídicos. Entretanto, declinar de competência, nada obsta ao acesso da justiça. O Tribunal Japonês neste caso, deve receber o articulado inicial e pode, entendendo cabível e, no caso o é, como seguiremos mostrando, declinar sua competência. O Acesso à justiça está garantido pela apreciação da causa. Afinal, como poderia o Tribunal saber se é ou não competente para o julgamento da lide se não a apreciar? Assim, a pura apreciação da matéria já garantiu o acesso à justiça. É básico.
Quanto à construção hipotética do problema, não há como negar que o Tribunal neste caso seria incompetente. Como se viu, a Lei Modelo da UNCITRAL enuncia cristalinamente no artigo 15º, mais precisamente nas alíneas ‘a’ e ‘b’ que o foro de competência se estabelecerá também, pela fixação do estabelecimento das partes, estabelecimento este, o legalmente e fisicamente instituído. A emissão da comunicação eletrônica, ou contrato, ou qualquer envio documental, partindo do ponto de origem e o do destino, ou seja, da origem do estabelecimento de ‘B’ para o destinatário ‘A’, é quem vai fixar a competência para o julgamento. É que entendeu o legislador, que o que importa fixar como parâmetro de foro, é o sítio físico do agente. Portanto, não interessa para a questão, se ‘B’ estava passando férias no Japão. O que será atribuído é de onde partiu a mensagem, portanto de seu estabelecimento. Assim, a competência será a de Portugal, ou da Espanha, dependendo da matéria versada, como já mencionamos (se é contratual = direito disponível e vai variar com o que tiver sido estipulado em causa) (se é extracontratual = prevalece o que a lei entender).
6.2. Análise conclusiva:
Por tudo que foi laborado e apresentado, temos que, tanto quanto ao corpo textual da Convenção de Bruxelas, ratificada pela Convenção de Lugano, tanto quanto por qualquer outra ordenação ou instrumento normativo quer da CE, quer nos Estados Unidos ou no Brasil, a falta de regulamentação harmonizada ao nível de direito material e a total ausência ao nível de direito processual da regulamentação da jurisprudência e competência para os julgados da Internet, acabarão por fazer sucumbi um dos dois sistemas, ou a Internet, ou o direito como instrumento regulador de condutas.
A Internet não sucumbirá, pois como asseveramos, é o instrumento de ascensão de massas, cada dia mais inovadora e atrativa. Os mercados que abrange e os que não abrange não permitirão a sua retração. Ao contrário, o direito, na forma limitada em que se encontra, é um potencial candidato a não mais permitir a efetividade e o cumprimento de normas no meio eletrônico.
O direito só fará frente à Internet, quando seus mecanismos legais de ação puderem concorrer simultaneamente com os avanços impostos pela ciência tecnológica. Até lá aguardamos ansiosos pelo seu toldado destino.
PS: O presente trabalho é fruto de um PAPER escolar apresentado e defendido oralmente perante a turma de mestrado em Ciências Jurídico-Processuais da Universidade de Coimbra, Portugal, em Abril de 2002.
BIBLIOGRAFIA.
ASCENSÃO, José de Oliveira. Estudos sobre Direito da Internet. Almedina.
ALVIM, J.E. Carreira. Elementos de Teoria Geral do Processo. Forense.
BENSOUSSAN, Alain. Internet: Aspects Juridiques. Litec.
BALLARINO, Tito. Internet nel mondo della legge. Giuffré.
BARTHOLOMEEUSEN, Henri. Internet : sous le regard du droit. IJC.
CALAMANDREI, Piero. Derecho Procesal Civil. Obra traduzida por Henrique Figueroa Alfonzo.
CARNELUTTI, Francesco. Sistema del Diritto Processuale Civille. Cedam.
CASIMIRO, Sofia de Vasconcelos. A Responsabilidade Civil pelo Conteúdo da Informação Transmitida pela Internet. Almedina.
CHIOVENDA, Giuseppe. Saggi di Diritto Processuale Civille. Giuffré.
CHIOVENDA, Giuseppe. Principios de Derecho Procesal Civil. Obra traduzida por José Casais y Santaló. REUS Madri.
COUTURE, Eduardo. Introduccion al Estúdio del Proceso Civil. Depalma.
COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. RT.
DOWNING, Robbie. EC Information Technology Law. King’s College.
FERRI, Enrico. Informatica e Ordinamento Giurídico. Giuffré.
GASPARINETTI, Marco. Il Commercio Elettronico.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. RT.
GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Civitas.
HEARTING, Niko. Internet Recht. Coprint.
IPPOLITO, Carlo Saranza. Profili giuridici del Commercio via Internet.
LEHMANN, Michael. Internet – und Multimediarecht.
LEIBLE, Stefan. Proceso Civil Alemán. Dike.
LIEBMAN, Enrico Túllio. Manuale di Diritto Processuale Civile. Giuffré.
MANZANARES, Henri. L’informatique au service du juriste. Litec.
PARDO, Maria Asunción Esteve. La Obra Multimedia En La Legislación Española. Aranzadi.
PASSOS, J.J. Calmom de. Comentários ao Código de Processo Civil. Forense.
PEREIRA, Joel Timóteo Ramos. Direito da Internet e Comércio Electrónico. Quid Júris.
PIETTE, Thierry. Internet et la loi. Bertrand. Litec.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas do Direito Processual Civil. Saraiva.
SANTOS JUSTO, António dos. Direito Privado Romano – I Parte Geral. (Introdução. Relação Jurídica. Defesa dos Direitos) Coimbra Editora.
SARTOR, Giovanni. Le applicazioni giuridiche dell’intelligenza artificiale. Giuffré.
SMITH, Graham J.H. Internet Law and Regulation. DIT.
TOMÁS, Hermilio. Derecho Informatico. Abeledo Perrot.
TOURNEAU, Philippe de. Contrats Informatiques et Életcroniques.
VAZ, Alexandre Mário Pessoa. Direito Processual Civil – Do Antigo ao Novo Código. Almedina.
VAZ, Sónia Queirós. Guia Jurídico da Internet em Portugal. Coimbra.
VARELA, João de Matos Antunes. Manual de Processo Civil. Coimbra Editora.
Notas
1. Dados divulgados pela Eurosul – Notícias da União Europeia para América Latina e Mercosul no site http://www.ansa.com.br. Informativos da Comunidade Económica Europeia. 05.2002.
2. Giuseppe Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, São Paulo, 1962. Vol. 1. Pg. 118; Apud J.E.Carreira Alvim, Elementos de Teoria Geral do Processo, 7ª ed. Pg. 24.
3. Para o tema, vide Oskar von Bülow em a Teoria das Exceções Processuais e os Pressupostos Processuais. Giessen, 1868. Comenta Carreira Alvim: "O direito processual constitui hoje uma disciplina autónoma na árvore da ciência do direito, mas essa autonomia é fruto de uma grande evolução que o direito processual experimentou, sobretudo na segunda metade do século XIX.
4. Cândido Rangel Dinamarco esclarece que: "O direito processual é assim, do ponto de vista de sua função puramente jurídica, um instrumento a serviço do direito material; todos os seus institutos básicos (jurisdição, ação execução, processo) são concebidos e justificam-se no quadro das instituições do Estado pela necessidade de garantir a autoridade do ordenamento jurídico." Teoria Geral do Processo. Pg. 41. 9ª Edição. Malheiros. São Paulo, 1992.
5. Enrico Tullio Liebman, Manuale di Diritto Processuale Civile. Giuffrè. 1992. Pg. 03.
6. Jaime Guasp em Derecho Procesal Civil. Pg. 92 - 4ª Edición. 1998. Civitas S.A. Madrid.
7. Marco Gasparinetti ao comentar sobre a revolução trazida pela Internet no mundo jurídico, aborda o seguinte aspecto: "A perere di chi scrive, e per quanto la problematica sai difficilmente riassumible in umo slogan, la questione preliminare che si pone al giurista non è quella di sapere se il mondo di Internet sai sottoposto alle leggi esistenti, mas a quali leggi, e come queste possano in concreto applicarsi ad una realtà che, per definizione, trascende le frontiere geografiche.." Il Commercio Elettronico. 1999. Giuffrè. Milano. Pg. 111.
8. J.E.Carreira Alvim, Elementos de Teoria Geral do Processo, 7ª ed. Pg. 61. Rio de Janeiro, 2000.
9. Teoria Geral do Processo. Pg. 118. 9ª Edição. Malheiros. São Paulo, 1992.
10. Celso Agrícola Barbi preceitua que: "Não seria do interesse do Estado ocupar seus juízes com questões que não se liguem ao seu ordenamento jurídico.." Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro. Editora Forense, vol. II. Pg. 394.
11. J.E.Carreira Alvim, Elementos de Teoria Geral do Processo, 7ª ed. Pg. 64/65. Rio de Janeiro, 2000.
12. " A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito" Artigo 5º, inciso XXXV, CFB, 05.10.1988.
13. "Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo." Artigo 20º, número 3. CRP. 02.04.1976. Revisão de 12.12.2001.
14. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2ª Ed. Almedina. 1998. Coimbra. Pg. 451/452
15. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. Depalma Editores. 1988. Pg.29.
16. Cândido Rangel Dinamarco e Ada Pellegrini discorrem: "A jurisdição como expressão do poder estatal é uma só, não comportando divisões ou fragmentações.." Teoria Geral do Processo. 9ª Ed. Malheiros. São Paulo. 1991. Pg. 194.
17. Este critério de divisão é doutrinário e é seguido pela maioria dos juristas, obedecendo a linha de divisão inicial traçada pelos praxistas que laborava a distribuição da jurisdição pela ratione materiae, ratione personae e ratione loci. Antunes Varela, entretanto, contempla mais uma distribuição; em razão da hierarquia, segundo o qual: "Dentro de cada espécie ou categoria de tribunais pode haver diferentes ordens de tribunais dispostos em planos verticais, como numa pirâmide judiciária, com funções distintas, sucessivamente mais delicadas." Manual de Processo Civil. 2ª Ed. Coimbra Editora. 1985. Pg. 211.
18. "Si dice perciò che la competenza è la quantità di giurisdizione assegnata in esercizio a ciascun organo, ossia la «mistura della giurisdizione»." Enrico Tullio Liebman, Manuale di Diritto Processuale Civile. Giuffrè. 1992. Pg. 49.
19. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora; Manual de Processo Civil. 2ª Ed. Coimbra Editora. 1985. Pg. 195.
20. Dados emitidos pelo último "Censo Brasil 2000" divulgados pelo IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.
21. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora. ob.cit. Pg. 216.
22. Ressalva Moacyr Amaral Santos que: "No processo penal, esta distinção não apresenta maior importância, porque, quer seja absoluta, quer, relativa, o juiz deve ex officio declarar-se incompetente." Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo, Ed. Saraiva. Vol. I. Pg. 263.
23. Ac. RC, de 28.06.1988: BMJ, 378º-798. Neste sentido também, Ac.RP, de 17.06.1997, BMJ 468º-473.
24. Carreira Alvim, comentando o tema sob o ponto de vista da legislação brasileira, lembra que: "No âmbito trabalhista a competência territorial geral é de localidade onde o empregado presta serviço ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro (art. 651, CLT), independentemente de ser (o empregado) reclamante ou reclamado. Contudo, a lei consagra algumas exceções, elegendo outros foros, v.g., "foro de celebração do contrato" ou "de prestação de serviços" (art.651,parágrafo 3º, CLT), domicílio do empregador" ou "do local em que estiver situada a agência ou filial" (art. 651, parágrafo 2º, CLT). Elementos de Teoria Geral do Processo. 7ª Ed. Pg. 97.
25. "O facto que determina a competência territorial do tribunal, determina também a sua competência internacional (princípio da coincidência) (Ac.RP, de 14.05.1982:Col. Jur., 1982,3º-194)."
26. Nota n.º 2 do comentário ao artigo 65º em Código de Processo Civil Anotado. Lisboa. 16ª Ed. Pg. 154.
27. Derecho Procesal Civil Obra Compilada y Editada. México. 1996. Pg. 115.
28. "Art.8º – Direito Internacional – 1. As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português. 2. As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português. 3. As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos." CRP.
29. "Art.1º – A presente Convenção aplica-se em matéria civil e comercial e independentemente da natureza jurídica. A presente convenção não abrange, nomeadamente, as matérias fiscais, aduaneiras e administrativas." Convenção de Bruxelas. 27.09.1968.
30. Mil milhões.
31. Model Law on Electronic Commerce. Ver texto na íntegra na página: http://www.uncitral.org.
32. Sarzana de S. Ippolito, ao comentar o tema, sob a ótica da Lei italiana 218/1995, que remete à Convenção de Bruxelas, interpreta assim a questão: "Il domicilio a cui fa riferimento l’art. 3 della legge n. 218/95, è certamente il domicilio legale della persona sia essa, física ovvero giuridica, e come già posto in luce può non coincidere com il domicilio informático che appare essere il critério di riferimento del momento e del luogo della conclusione del contratto, ai sensi del «reiterpretato» art. 1355 c.c." Profili giuridici del commercio via Internet. Giuffrè. Milano. 1999. Pg. 180.
33. Diz-se do conjunto de mensagens enviadas por e-mail ao destinatário, que não foram solicitadas. (Publicidades, textos religiosos, boletins económicos, etc.) Estas mensagens costumam sobrecarregar a caixa de correio eletrônico e provocar danos ao usuário. O ato de transmissão do SPAM é muito combatido no mundo comercial e jurídico. Em alguns países, como a França, por exemplo, já existem legislações que disciplinam e punem o uso do correio eletrônico, ou e-mail. A comunidade jurídica vem se empenhando em legislar a atividade dos "SPAMMERS" como são conhecidos os que enviam as mensagens indesejáveis, ou "lixo eletrônico".
34. Aqui faz-se uma ressalva: Há casos em que não se pode identificar o agente causador do dano, pois o endereçamento eletrônico está situado em outro domínio. Entende-se por domínio, o nome de uma área reservada em um servidor, que indica a marca a que pertence a página electrónica. Por exemplo: Yahoo, SAPO, Hotmail, etc.
35. Omar Kaminski em artigo publicado no Boletín Hispanoamericano de Derecho y Internet. Boletim n.º9 de Março de 2.000. Site http://www.ulpiano.com.
36. Profili giuridici del commercio via Internet. Carlo Sarzana di S. Ippolito. Giuffrè. Milano. Pg. 180.
37. Comércio Eletrônico na Sociedade da Informação: da segurança técnica à confiança jurídica. Almedina. 1999. Pg. 44.
38. "Le XXI siècle sera marqué, plus que tout autre dans l’histoire jusqu’à présent, par la communication, donc par la circulation des informations comme des connaissances. Et, dans une économie où les services ont pris le haut du pavé, les biens immatériels prédomineront. La source principale des richesses réside désormais dans les informations et les connaissances de tours ordres. Ce sont elles qui procurent aux entreprises des «avantages compétitifs». Cela, dans une civilisation mondialisée, puisque les frontières disparaissent du fait des accords internationaux ; que les moyens de transport offrent des facilités inégalées ; enfin qu’une révolution tranquille mais prodigieuse continue de s’opérer, grâce au développement jumelé de l’informatique et de l’internet. » Philippe le Tourneau. Contrats Informatiques et Électroniques. Dalloz. Toulouse. 2002. Pg. 02.