A doutrina da Situação Irregular
Há, basicamente, 3 (três) doutrinas que definem os parâmetros legais para o direito do menor. Tais doutrinas refletem valores que repercutirão na órbita jurídica. São elas: a doutrina do direito penal do menor, a doutrina da proteção integral e a doutrina da situação irregular. Orientando a elaboração do ordenamento jurídico menorista, a doutrina adotada definirá qual a posição destinada às crianças e aos adolescentes pela sociedade.
Grosso modo, a doutrina da proteção integral concebe a criança como um ser dotado de direitos que precisam ser concretizados. É assim que
"partindo dos direitos das crianças, reconhecidos pela ONU, a lei assegurava a satisfação de todas as necessidades das pessoas de menor idade, nos seus aspectos gerais, incluindo-se os pertinentes à saúde, educação, recreação, profissionalização, etc.".
Enquanto isso, a doutrina do direito penal do menor, similarmente ao que ocorre no direito penal, propõe que o direito se interesse pelo menor "somente a partir do momento em que {este} pratique um ato de delinqüência". [40]
Adiante, a doutrina da proteção integral será melhor explicitada. Quanto à doutrina do direito penal do menor, ressalte-se apenas que guarda bastante semelhança com o direito penal do menor.
Por sua vez, a doutrina da situação irregular se coloca como intermediária entre as doutrinas da proteção integral e do direito penal do menor. Por um lado, não garante direitos universais ao menor, o que significaria tornar os menores sujeitos de direitos, diferenciando-se assim da doutrina da proteção integral. Por outro lado, a doutrina da situação irregular se diferencia da doutrina penal do menor, pois, não se "preocupa" com o menor apenas quando esse é delinqüente, isto é, quando comete um ato tipificado como crime. Daí viria o caráter intermediário da doutrina da situação irregular. Segundo os seus defensores, não apenas em casos de delinqüência, mas também, em casos que poderiam levar a delinqüência, tal como, a carência financeira, moral e jurídica do menor encontrariam amparo na ordem jurídica.
Apesar de verificada já no Código de Menores de 27 (Código Mello Matos), a doutrina da situação irregular foi utilizada sem que tal expressão tivesse sido referenciada. A expressão "situação irregular" parece ter surgido como proposta do professor Allyrio Cavallieri, apenas na fase de estudos para a elaboração do Código de Menores de 79, em substituição às denominações abandonado, delinqüente, transviado, infrator, exposto, etc. "Situação irregular" designa de forma genérica todos os casos de competência do juiz de menores ou em que o Direito do Menor for aplicável. [41]
Isso evidencia o que já fora dito acima: os códigos de menores (27 e 79)) guardam semelhanças estruturais e lógico-jurídicas entre si. Ponto fulcral [42] de ambos os códigos, o artigo 2º do Código de Menores de 79 onde se identificam os casos de situação irregular se aproxima bastante dos estereótipos elencados no Código de Menores de 79. [43] Assim, mesmo sendo criação doutrinária (lembre-se que o termo situação irregular é posterior ao Código Mello Matos de 27), pode-se dizer que a legislação do então Código de 27 a incorpora em nove casos dos quais oito previstos nas hipóteses do art. 26 do Código de Menores de 27 e uma na Lei n.º 5.258, alterada pela Lei n.º 5.439. Observa-se aí que a doutrina da situação irregular embasa o Direito do Menor.
Conforme o professor Cavallieri, outros países já teriam adotado a expressão "situação irregular" em suas legislações. Esclarece o professor que "regular é o que está de acordo com a regra, a norma. Irregular é o que contraria a norma, o que se opõe à normalidade". [44] As situações irregulares eram estabelecidas conforme o juízo de valor do que fosse normal e anormal. A idéia de normalidade/anormalidade, contudo, é definida em função da conseqüência, dos efeitos sociais nocivos já produzidos sobre a criança e capazes de gerar. Explica-se aí a localização da doutrina da situação irregular no momento após a conduta anormal do menor. Daí a crítica à essa doutrina que não inquiriria as causas que originam as condutas anormais dos menores. Em suma, os efeitos da conduta do menor eram objeto privilegiado da norma em detrimento das causas que poderiam propiciar o surgimento de um comportamento considerado anormal. A crítica é: não se deveria considerar a situação que os conduzia à carência ou delinqüência ao invés de considerar a criança ou adolescente como carente ou delinqüente?
O Código de menores de 79 incorporou a expressão situação irregular no direito positivo, dispondo em seis casos, constantes do art. 2º, as situações tidas como irregulares: "a expressão ‘situação irregular’ foi escolhida para abranger estados que caracterizam o destinatário primário das normas". [45] Valendo-se da opinião de Mendizábol, Cavallieri sustenta que não se pode identificar na noção de situação irregular um aspecto estritamente sociológico, embora se possa perceber alguma forma de patologia social. Em seu âmbito jurídico, a expressão ‘irregular’ refere-se às situações que não somente ofendem os estados firmes e definitivos da consciência coletiva mas também aos estados que contradigam com a ordem moral do povo. Haveria, ainda, situações irregulares em que a moral não é ofendida e mesmo assim o Estado teria de exercer sua tutela protecional. Grosso modo, as situações irregulares significam patologias sociais previstas na ordem jurídica (artigo 2º) definidas em oposição à normalidade.
Ao fim deste tópico, saliente-se que quando se diz que ambos os Códigos de Menores se fundamentaram na doutrina da situação irregular, convém ressaltar o aspecto da atualização proposta pelo Código de Menores de 79 mediante a incorporação de institutos que corrigissem as falhas apontadas no Código Mello Matos.
A perspectiva da doutrina que influenciou o Código permaneceu a mesma, porém, é correto dizer que a experiência de 52 anos de aplicação do Código de 27 indicou o caminho das mudanças. A análise das medidas aplicáveis ao menor indicam que o Código de Menores de 79 altera e inova em comparação com as medidas previstas pelo Código de 27 (Mello Matos). O artigo 14 do Código de Menores de 79 estabelece o leque de medidas aplicáveis, estabelecendo um sistema de gradação que vai desde a advertência até a internação, passando pela colocação em lar substituto, dentre outras. Isso representa uma inovação se comparada a ênfase dada pelo Código de 27 à internação do menor abandonado ou delinqüente.
O instituto da advertência, por exemplo, parece ter sido erigida à condição de medida aplicável aos menores a partir da bem sucedida experiência dos juízes de menores que, a despeito da falta de previsão legal, aplicaram o instituto nos casos em que se considerava a internação desnecessária. Como se sabe, a ênfase proposta pelo Código Mello Matos recaía sobre a internação. A experiência dos juízes de menores, contudo, teria mostrado os limites dessa medida. Lembre-se também que a partir da década de 50, o modelo proposto pelos SAM’s entrou em crise ante as crescentes denúncias de violações aos menores. Esse parece ter sido o entendimento do relator do Código de Menores na Câmara dos Deputados:
"Tal acréscimo [advertência] é ditado pela experiência dos juízes de menores. Da medida de advertência diga-se que se tem mostrado eficaz em inúmeros casos menos graves, em que o menor modifica o seu comportamento em face de uma severa e pessoal admoestação do juiz" ( in DCN, SI 17.08.1979, p. 8.043). [46]
Portanto, se é correto afirmar que ambos os Códigos (27 e 79) tem em comum a doutrina da situação irregular, é certo, também, que a contribuição fundamental da referida doutrina é determinar quem seja o menor a que se destina o código. Essa afirmação traz implícita uma advertência: à primeira vista, uma análise comparativa entre os dois códigos de menores apresentará bastante aspectos divergentes: institutos jurídicos são criados, outros são suprimidos e a disposição do texto é alterada. Tais alterações não devem ser entendidas como ruptura no paradigma entre os códigos. A doutrina da situação irregular continua a ser identificada em ambos os códigos. Na verdade, as alterações nos institutos jurídicos não comprometem a estrutura lógica em que se assentam ambos os códigos. Como já se mencionou acima, tal estrutura lógica é identificada no sentido mais ou menos amplo que é dado aos destinatários da norma jurídica. [47] O Código de Menores de 27 identifica os destinatários de suas normas em oito incisos previstos nas hipóteses do art. 26 do Código de Menores de 27 e na Lei n.º 5.258, alterada pela Lei n.º 5.439 por meio de expressões como delinqüente e menor abandonado, enquanto o Código de Menores de 79 prevê as possibilidades no art. 2º por meio de expressões por meio de expressões abandonado e delinqüente.
Definidos os destinatários de suas normas, estabelece-se o aspecto que os peculiariza: é a partir daí que os institutos jurídicos serão compreendidos. A doutrina da situação irregular se irradia pelos sistemas jurídicos de ambos os códigos. O espírito de ambas as leis passa a ser condicionado e definido pela doutrina da situação irregular.
O Estatuto da Criança e do Adolescente e a doutrina da proteção integral
Mesmo já tendo sete diplomas constitucionais, "em nenhuma delas o legislador constituinte preocupou-se em estabelecer os princípios do direito da criança no texto das mesmas, como já fizeram todas as nações do mundo". [48] Tal constatação revelava a negligência do estado Brasileiro em estabelecer uma legislação que assegurasse direitos às crianças e aos adolescentes mesmo após a promulgação da Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959, documento internacional em que o Brasil é signatário.
É com a Constituição Federal de 1988 [49] que tal panorama se altera ao se prever em seu artigo 227 que:
"É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência comunitária, além de coloca-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão". [50]
A Constituição Federal de 1988 teve pela primeira vez um dispositivo que incorporou direitos às crianças. O artigo inaugurado pela Constituição prevê um modelo baseado em direitos, fundamentando-se na doutrina da proteção integral. Essa situação conflitava com o Código de menores de 1979, cuja doutrina que o informava era a da situação irregular. Exigia-se a elaboração de um novo diploma legislativo sobre a infância e a juventude fundado agora na perspectiva da enunciação de direitos. Um novo direito da criança, mais científico, mais jurídico e dirigido a todas as crianças deveria ser erigido, consagrando na ordem jurídica a doutrina da proteção integral. [51]
Como escreve Antônio F. do Amaral e Silva, esse novo direito: "caracterizado pela coercibilidade, passa garantir às crianças e adolescentes ‘todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, assegurando-lhes oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições e dignidade (Estatuto, artigo 3º).’" [52] Enunciados direitos, estes passam agora a ser exigíveis. E a mencionada coercibilidade do direito, por sua vez, implica na possibilidade de se acionar o aparato judicial para que o direito previsto no ECA seja concretizado, utilizando-se, se for necessário, todos os instrumentos disponíveis pelo judiciário para que tal direito se realize. Sob essa nova perspectiva, o Estatuto da Criança e do Adolescente é sancionado em 13 de julho de 1990, tornando-se a lei 8.069 que entraria em vigor em 12 de outubro do mesmo ano.
Saliente-se que o artigo 227 da Constituição Federal de 1988 está inserido dentro da própria denominação dada à época de sua promulgação, a saber, "Constituição Cidadã". O artigo 227 da C. F. e o próprio ECA corporificam o desejo de assegurar dignidade às crianças e aos adolescentes brasileiros. O ECA é assim promulgado para propiciar "reais condições para que os direitos consagrados na Carta Magna pudessem ser concretizados." [53]
Considerados agora sujeitos de direitos, crianças e adolescentes deixam de ser objetos passíveis de tutela da família, do Estado e da sociedade [54], ou seja, passam da condição de objetos de direito [55] para a de sujeitos que possuem direitos. Ser sujeito de direito implica possuir direitos e ter proteção da ordem jurídica, caso eles não sejam efetivados; ser objeto de direito implica na situação de alguém ter o direito sobre alguma coisa ou alguém.
É o fato de tornar crianças e adolescentes sujeitos de direitos que diferencia fundamentalmente o ECA do Código de Menores de 1979, criando-se a possibilidade de crianças e adolescentes terem acesso aos meios de defesa dos seus direitos, principalmente da liberdade, do respeito e da dignidade, bem como à responsabilização daqueles que porventura venham a ofende-los. [56] Tornar crianças e adolescentes sujeitos de direitos parece ser a principal característica da doutrina da proteção integral [57]. A referida doutrina é o fundamento que implica na comparação do ECA com a Revolução Copernicana. [58] Ainda que o ECA possua institutos similares ao Código de Menores, de nenhum modo se pode dizer que, ao fazer isso, o ECA adota a teoria da situação irregular. O que é fundamental analisar tanto no Código de Menores quanto no ECA é o que já fora mencionado acima: a destinação do público atingido pelas medidas estabelecidas.
Preceituando direitos, o ECA amplia a sua abrangência a todas as crianças e adolescentes sendo que as medidas ali previstas exigem uma prestação positiva do Estado, da família e da sociedade independente de qualquer condição, diferentemente, o Código de Menores possui abrangência restrita e suas medidas não obrigam o Estado e a sociedade justamente por englobar apenas os menores em situação irregular. Sujeitos de direitos são assim todas crianças e adolescentes independentemente de qualquer condição ou adequação.
Essa nova condição jurídica a que foram alçadas as crianças e os adolescentes coloca-os em posição de igualdade em relação aos adultos. Agora, ambos são vistos como pessoa humana, possuindo direitos subjetivos que podem ser exigidos judicialmente. É o que se estabelece expressamente no artigo 3º do ECA:
"A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade".
Tal dispositivo elevou definitivamente a criança e o adolescente à condição de sujeitos de direitos (gozam de todos os direitos fundamentais), estabelecendo a finalidade a ser alcançada: assegurar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade. Desfruta a infância e a juventude de uma finalidade especial na medida em que são sujeitos de direitos que devem ter assegurados pleno desenvolvimento.
Mas não é só. Tais direitos devem ser assegurados solidariamente pela família, comunidade, sociedade em geral e Poder Público conforme a previsão inovadora constante do art. 4º da referida lei:
"É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária."
Essa obrigação comum entre os pais, à sociedade e o Estado para com a infância e a juventude deve ser cumprida com primazia absoluta, conforme a expressão com absoluta prioridade. Isto significa que ante a impossibilidade de se assegurar direitos a todos os que necessitam da prestação, deve-se atender primeiramente à infância e a juventude. Em verdade, trata-se de um princípio que caracteriza o direito da criança que, como tal, irá desempenhar, dentre outras funções, a de servir como instrumento de interpretação nos mais variados casos.
Considerar a criança e o adolescente sujeitos de direitos, garantia constitucional prevista no artigo 227 da C.F. e no próprio ECA, significa assim assegurar prioritariamente a efetivação de políticas públicas que estimulem positivamente o seu desenvolvimento e os ponha a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor. Se inexistem políticas públicas, em quantidade e qualidade, a saúde, a educação, o lazer, a alimentação e outros direitos não farão parte ou serão insuficientes para garantir o pleno desenvolvimento da criança e do adolescente [59], ou seja, a criança e o adolescente estarão impossibilitados de exercer direitos de cidadania, continuando-se um processo vicioso de exclusão em que as dificuldades sócio-econômicas, o analfabetismo e a violência fazem o artigo 227 da C. F. parecer mero rabisco em folha de papel.
Fundamentando-se na doutrina da proteção integral e, consequentemente, se constituindo em um diploma legal que estabelece direitos às crianças e aos adolescentes, o ECA, já em seu 1º artigo, estabelece: "Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança ao adolescente". Essa proteção integral
"quer dizer amparo completo, não só da criança e do adolescente, sob o ponto de vista material e espiritual, como também a sua salvaguarda desde o momento da concepção, zelando pela assistência à saúde e bem-estar da gestante e da família, natural ou substituta da qual irá fazer parte." [60]
A doutrina da proteção visa assegurar os direitos fundamentais (e não mera carta de intenções [61]) às crianças e aos adolescentes na crença de que tais direitos proporcionar-lhes-á o pleno desenvolvimento. Em suma, sob a perspectiva da referida doutrina, tais direitos proporcionariam a concretização do princípio da dignidade humana, gerando, no presente, crianças e adolescentes mais justos, felizes e humanos.
A existência de características peculiares de crianças e adolescentes inserem-nas em uma fase de desenvolvimento de suas potencialidades: a fase de desenvolvimento tem justificado a existência da primazia absoluta à infância e a juventude. Conquanto esse fato seja verdadeiro, é possível se identificar um movimento de parcela da opinião pública que crítica a enunciação de direitos e a prioridade que, em tese, é destinada à infância e a juventude, sobretudo, diante da suposta proteção privilegiada conferida pela idade penal aos adolescentes que geraria o aumento da violência juvenil. Por trás deste discurso conservador, há a total desconsideração dos direitos da criança e do adolescente já que não se observa nessa parcela da sociedade a reivindicação do cumprimento do artigo 227 da Constituição Federal. [62]