Sumário: 1. Aspectos gerais. 2. Títulos ao portador. 3. Ação de reivindicação. 4. Ação de anulação e substituição. 5. Título parcialmente destruído.
1. Aspectos gerais
Adroaldo Fabrício [1] ressalta algumas impropriedades deste capítulo do Código: a) em primeiro lugar, o título do capítulo, pois "não é uma ação que está tratada neles, mas pelo menos três, correspondendo a diferentes situações de fato e a inconfundíveis pretensões de direito material, assim como a diversos esquemas de tramitação"; b) a ação de anulação e substituição designa seu objeto com muita impropriedade, pois não ocorre uma verdadeira anulação, visto que esta pressupõe questionamento relativo à validade e os efeitos da sentença de procedência se dão no plano da eficácia do título e não de sua validade; c) por fim, "nem sempre se objetiva a substituição dos títulos. A locução ‘recuperação de título ao portador’, empregada pelo Código revogado, era mais adequada e melhor correspondia, em abrangência, ao conteúdo do capítulo, pois permitia, sem violência à semântica, colocar dentro do conceito genérico os casos em que a recuperação independe de substituição".
Nas três ações que o Código regula (reivindicação, anulação e substituição), há uma pretensão comum – recuperação do título – e uma base fática comum – "a saída do título do poder de disposição do detentor legítimo, sem o concurso de sua vontade" [2].
Quando o legítimo detentor quer recuperar a mesma cártula que foi subtraída de seu poder, deve fazer uso da ação reivindicatória ou vindicatória da posse.
A recuperação pode ser, contudo, inviável, caso em que se faz necessária a criação de uma cártula nova que corporifique os mesmos direitos que a anterior. Tanto o desapossamento quanto a deterioração material do título justificam a recartulação. Não se trata de duplicação de relação jurídica única, mas de substituição, visto que a cártula substituída, mesmo que não seja destruída fisicamente, não possui substância jurídica que lhe confira exigibilidade.
2. Títulos ao portador
Título ao portador é um documento que expressa a obrigação assumida por alguém, de pagar certa soma em dinheiro, a quem se lhe apresente como detentor do título. A característica destes títulos é a inexistência de um beneficiário expressamente mencionado.
A transferência dos títulos ao portador e do crédito neles consubstanciado se faz por simples tradição manual, sendo considerado proprietário e, portanto, sujeito ativo das obrigações dele decorrentes, quem com ele se apresentar sem que caiba indagar do modo como o adquiriu e não importando os detentores intercalados. Entretanto, a posse do título deve ser legítima, i.e., passível de ser comprovada e justificada a qualquer momento. [3]
Equiparam-se aos títulos ao portador os signos, i.e., bilhetes de ingresso a espetáculos teatrais, cinematográficos, esportivos, shows etc., pois encerram promessa de prestação de determinado serviço. Os signos ao portador têm todas as características do título ao portador no que se refere ao aspecto funcional, embora não possuam a mesma forma, que apresenta um maior grau de simplificação. Devido ao pequeno valor e curto espaço de tempo decorrente entre a emissão e apresentação, é improvável o emprego das ações referidas neste capítulo.
As ações de sociedades podem ser a portador, mas não são títulos ao portador, pois não estabelecem obrigação de pagar. Não obstante, são aplicadas as normas do CPC para sua recuperação, anulação e substituição (Lei 6.404/76, art. 38).
A doutrina e a jurisprudência têm entendido que os títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal não podem ser anulados ou substituídos. E assim ocorre, porque se, para o pagamento destes títulos, não há outra preocupação para o emissor, senão a verificação de sua autenticidade, tais títulos se tornaram irrecuperáveis, pois são, do ponto de vista da autonomia, quase que igualados ao dinheiro. É o que dispõe o art. 71, § 1º, Lei 4.728/65. In verbis: "os juros e as amortizações ou resgates dos títulos a que se refere este artigo serão pagos, nas épocas próprias, pelas repartições competentes, à vista dos cupões respectivos, verificada a autenticidade destes e independentemente de outras formalidades".
Por ser de fácil circulação e não ter um beneficiário determinado, graves prejuízos podem causar ao legítimo detentor do título a sua perda, destruição ou furto, pois o portador, mesmo que ilegítimo, será, formalmente, o titular do crédito. Isto traz à tona o problema do enriquecimento ilícito, que os diversos sistemas jurídicos procuram resolver de maneiras as mais variadas. Por esta razão o Código de Processo Civil e leis especiais prevêem o procedimento a ser adotado pelo legítimo detentor nos casos acima previstos.
Trataremos, aqui, apenas da disciplina do CPC, que no art. 907 facultou àquele que perdeu o título de crédito ou foi dele desapossado injustamente: a) reivindicá-lo de quem o detiver ou b) requerer-lhe a anulação e substituição por outro.
3. Ação de reivindicação
Aquele que perde o título ou é vítima de furto, poderá reivindicá-lo do detentor ilegítimo, pois não houve ato de circulação válido que legitimasse a posse deste. Se, todavia, o portador ilegítimo faz circular a cártula, o terceiro adquirente de boa-fé [4], estará protegido, pois a circulação torna a posse do terceiro perfeita, juridicamente, se ele não tem conhecimento do vício da posse daquele que lhe transferiu o título.
Seria mais correto falar-se em "vindicação" do que em "reivindicação", pois aquele termo é mais abrangente do que este. A vindicação é somente da posse, não havendo que se discutir domínio, pois é possível vindicar sem ser dono.
A ação reivindicatória tem lugar nos casos de perda e furto – incluído, aqui, o roubo – e será processada no rito ordinário ou sumário de acordo com o valor da causa, pois o art. 908, CPC exclui, neste caso, o rito especial.
É recomendável, como medida cautelar preparatória, o seqüestro do título, para evitar sua circulação e demonstrar a possibilidade de reivindicação (art. 822, I).
Julgado procedente o pedido de reivindicação, o detentor sofrerá os ônus da sucumbência.
O réu só poderá contestar a ação quando acompanhar sua contestação do título reclamado (art. 910). [5] Oferecida a contestação, o rito se converte em ordinário.
É perfeitamente possível que o detentor tenha comprado o título em Bolsa de Valores ou leilão, caso em que há presunção de boa-fé e o autor, para receber o título deverá primeiro reembolsar o adquirente do preço pago, ressalvado o direito de reavê-lo do vendedor (art. 913).
Para reaver o valor do reembolso, o autor pode denunciar o vendedor à lide, até mesmo na inicial, caso queira (art. 70, III). Se, todavia, o autor não sabe que o título foi adquirido pelo réu em Bolsa ou leilão público, reembolsará o réu quando ele comprovar a circunstância, mas não poderá denunciar o alienante à lide, pois o momento oportuno já passou (art. 71, 1ª parte), restando-lhe, para exercer regresso, promover ação de ressarcimento contra o alienante.
Há quem diga que, embora o art. 907, I não faça referência à propriedade, só pode fazer uso da ação ali tratada o dono do título, interpretação que resultaria deste dispositivo com o art. 913, visto que este se refere ao "dono que pretender restituição". Tal argumento entretanto, não tem validade no plano processual, pois o art. 913 se restringe apenas à reivindicação de títulos adquiridos em bolsa ou leilão e, portanto, não repercute no art. 907, I.
4. Ação de anulação e substituição
A ação de anulação [6] e substituição é procedimento especial de jurisdição contenciosa e segue o rito previsto pelo CPC, que é infungível (art. 908 e s.) e tem por finalidade "anular o título primitivo, para ser substituído por outro, de forma a possibilitar ao credor o exercício de seu direito de crédito" [7].
Esta ação será utilizada em caso de destruição total da cártula, pois primeiro se fará cessar a eficácia do título para que ele seja substituído por outro. Todavia, há aqui uma imprecisão, pois como se pode falar em anulação de uma coisa que não existe mais, não havendo, portanto, que se questionar sobre sua eficácia ou validade? Isto posto, a ação de que se deve fazer uso é a de substituição pura e simples, não precedida de anulação. Tal ação, contudo, ter-se-ia de submeter ao rito ordinário ou sumaríssimo (se de pequeno valor), pois as regras do CPC não alcançam a hipótese de destruição total. [8]
Em caso de perda por extravio ou desapossamento injusto, é possível a ação de substituição precedida da anulação do título, pois ele está com pessoa indeterminada e não se pode correr o risco de haver circulação paralela de duas cártulas incorporando a mesma obrigação. Todavia, o Código dá ao desapossado a possibilidade de optar pela ação de reivindicação ou de anulação e substituição. [9]
O autor deverá expor na inicial, além dos requisitos do art. 282, a quantidade, espécie, valor nominal do título e atributos que o individualizem, a época e o lugar em que o adquiriu, as circunstâncias em que o perdeu e quando recebeu os últimos juros e dividendos (art. 908, caput) [10]. Requererá, ainda, na inicial (art. 908, incs. I a III):
I) a citação do detentor e, por edital, de terceiros interessados;
O detentor deverá ser citado pessoalmente. Se desconhecido o detentor, sua citação será abrangida pelo edital que cita os terceiros interessados, devendo estes serem, obrigatoriamente, citados, sob pena de ineficácia da sentença, inclusive para os que foram citados. O litisconsórcio é necessário e unitário, pois a caducidade do título deverá ser reconhecida erga omnes.
O edital tem por fim dar ao público o conhecimento de que existe demanda para dificultar a circulação da cártula e citar possíveis interessados incertos.
II) a intimação do devedor para depositar em juízo o capital (valor do título), juros ou dividendos vencidos ou vincendos;
O devedor deve ser entendido como o subscritor ou emissor do título e sua intimação tem duas finalidades: 1ª) citá-lo, para que possa se defender negando a existência do título ou alegando qualquer causa extintiva de sua obrigação; 2ª) dar ciência de que o título é objeto de demanda para não ser pago a outrem, que acaso o apresente, o valor que dele consta.
III) a intimação da Bolsa de Valores para conhecimento de seus membros, a fim de que estes não negociem os títulos.
Observe-se que a Bolsa de Valores é intimada quando há alguma ação tramitando acerca de determinado título para que seus membros tomem conhecimento e não negociem tais títulos. Se, apesar da intimação, os membros da Bolsa negociarem estes títulos, serão responsáveis perante os adquirentes, pois negociaram com o que não podiam negociar. [11]
Pressuposto para o desenvolvimento válido do processo, é a justificação satisfatória, por parte do autor, do alegado na inicial, o que se fará por documentos ou testemunhas.
Em suma, o processo começa pela justificação do pedido, que tem por fim o não se deferirem a citação e as intimações, perturbando a circulação do título, sem que se tenha base, ao menos superficial da situação (desapossamento injusto, perda ou destruição do título ao portador). [12]
Ernane Fidélis entende que, na justificação basta o exame superficial da prova, restringindo-se o juiz a verificar a simples possibilidade de existência dos fatos. [13] Entretanto, há opiniões, como a de Adroaldo Fabrício, no sentido de que a prova tem de ser suficiente para tornar plausível o alegado, não devendo o juiz satisfazer-se com a simples possibilidade das alegações serem verdadeiras, pois "pedir apenas que a verdade do alegado seja teoricamente possível eqüivale, na verdade, a dispensar qualquer elemento de convicção. A isso bastaria que a exposição do autor não encerrasse uma impossibilidade física ou um absurdo lógico: para esse fim não se exigiria justificação, pois é o que se espera de qualquer petição inicial (grifo original)" [14].
Justificados os fatos, o juiz determina a citação do réu e a intimação do devedor e da Bolsa de Valores. Não justificados os fatos, o juiz indefere a inicial liminarmente, extinguindo o processo sem julgamento do mérito (art. 267, IV).
"A relação jurídica processual começa com o despacho do juiz, quer ele haja tido como justificado o pedido com a simples petição (...)quer tenha exigido algum complemento." [15]
A contestação que versar sobre legitimidade da posse do título fica condicionada ao depósito deste nos autos (art. 910). Versando a contestação, porém, sobre outra matéria, como v.g., negativa de posse, não há como exigir o depósito. Contestada a ação, o processo segue procedimento ordinário (art. 910, parágrafo único). Se não há contestação, o juiz tem de proferir sentença.
Se o detentor ou terceiro ao contestar a ação depositou o título e a sentença foi de procedência, não há necessidade de declarar o título caduco [16] (anulado, desconstituído), bastando desentranhá-lo dos autos e entregá-lo ao autor. [17] Não estando o título depositado e tendo sido julgado procedente o pedido do autor, o juiz declara o título caduco e ordena ao devedor que lavre outro em substituição ao primitivo no prazo que a sentença assinar, após o trânsito em julgado (art. 911).
A sentença é constitutiva (negativa), pois cria uma nova situação jurídica com a substituição do título, e, embora o devedor fique obrigado a emitir outro, a decisão, por si só, o substitui, sem necessidade de nenhuma execução (art. 641). [18]
Pontes de Miranda ressalta que "a ação é constitutiva, mas, com a contestação, se transforma em ação condenatória (grifo original)" [19]. Porém, Adroaldo Fabrício [20] contesta esta tese com base nos seguintes argumentos: a) não se pode transformar uma ação em outra sem que haja mudança no pedido, pois "o que determina a classificação da ação é a eficácia predominante da sentença de procedência, que por sua vez está contida pelos limites do petitum" (grifo original); b) não é possível o juiz determinar a entrega do título ao autor, pois constituiria julgamento extra petita, visto que "o autor pediu a declaração de caducidade do título, seguida de ordem judicial de recartulação"; c) se houvesse mudança do pedido a ação tomaria caráter vindicatório, entrando, pois, na classe, conforme o próprio Pontes de Miranda, das executivas e não das condenatórias.
Se a ação é julgada improcedente, o título não é entregue ao autor e nem amortizado e substituído a seu favor, mas isto não afasta a possibilidade de que outra pessoa proponha a mesma ação.
5. Título parcialmente destruído
Estando o título parcialmente destruído – em razão de supressão do documento (queimado, rasgado, molhado, v.g.) ou dano na grafia (v.g., letras apagadas), o portador, exibindo o que restar dele, poderá requerer sua substituição (art. 912). Entretanto, a recartulação só se justifica quando a deterioração se deu de forma tal que prejudique a identificação dos direitos corporificados no título, comprometendo a circulação.
O Código não delineia os limites de destruição que comporta a recartulação simplificada do art. 912, mas se restar da cártula apenas um fragmento que não faça presumir seja um título ao portador, não será possível o pedido fundado no artigo. Isto porque a apresentação de um fragmento inexpressivo do título não elimina a possibilidade de o restante da cártula estar circulando, gerando o perigo de duplicação de relação jurídica única, principalmente porque este procedimento não prevê justificação e nem citação de interessados incertos.
"Parece-nos, pois, que a parte a ser exibida com a inicial deve ser suficiente para funcionar pelo menos como ‘começo de prova’ da existência do título e de sua parcial destruição, representando no mínimo uma confirmação em termos de plausibilidade do alegado pelo autor. (...) Em resumo, diríamos que a recartulação segundo o art. 912 pressupõe a apresentação de documento que ainda seja reconhecível como título ao portador, embora incompleto, mas já não se preste à circulação segura, ou esteja em vias de, pelo agravamento da deterioração sofrida, tornar-se irreconhecível ou inepto para a circulação. Aquém do limite mínimo, o título, mesmo algo danificado, ainda está apto a cumprir suas finalidades, e a pretensão à substituição seria caprichosa; além do limite máximo, a destruição teria de ser considerada total, e correspondentemente tratada no que diz respeito à recartulação (grifos originais)." [21]
A legitimidade para ser parte nesta ação é do portador do título parcialmente destruído e do devedor. Nesta ação, a única exigência de citação é do devedor, pois é ele quem deverá contestar a ação ou substituir o título parcialmente destruído no prazo de dez dias.
O devedor só será condenado em custas e honorários advocatícios se o autor provar que a destruição do título ocorreu por culpa daquele.
Na contestação pode ser alegado desde a negativa de existência do título até a insuficiência de prova da sua destruição. Contestado o pedido, o processo segue o rito ordinário (art. 912, parágrafo único); não sendo contestada a ação o juiz profere desde logo a sentença, o que não implica em acolhimento do pedido.
A sentença de procedência condenará o demandado na emissão de novo título, devendo o título novo ter as mesmas características do anterior, pois se trata de uma reinstrumentação.
BIBLIOGRAFIA
FURTADO, Adroaldo Fabrício. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: 2ª ed., Forense, 1984, v. VIII, tomo III.
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: 14ª ed., Saraiva, 2000, v. 3.
MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos Especiais. São Paulo: 7ª ed., Malheiros Editores, 1995.
MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. Rio de Janeiro: 13ª ed., Forense, 2001, v. 1.
MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977, tomo XIII.
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: 7ª ed., Saraiva, 2000, v. 1 e 2.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Código de Processo Civil Anotado. Rio de Janeiro: 2ª ed., Forense, 1996.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: 32ª ed., Forense, 2001, v. 2.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. São Paulo: 4ª ed., Editora Revista dos Tribunais, 2002, v. 3.
NOTAS
1. Comentários ao Código de Processo Civil de 1973, v. VIII, tomo III, p. 230.
2. Id. Ibid., p. 238.
3. Fran Martins, Títulos de Crédito, v. 1, p. 17.
4. Adroaldo Fabrício entende que a má-fé do demandado não é pressuposto necessário à utilização da ação de reivindicação, o que se confirma pelo fato de poder ser demandado aquele que adquiriu em bolsa ou leilão, embora tenha direito ao reembolso (Op. cit., v. VIII, tomo III, p. 246).
5. Adroaldo Fabrício, defende que o procedimento previsto neste capítulo do CPC não se aplica às ações reivindicatórias e vindicatórias da posse, sendo portanto, as regras do referido artigo estranhas a este processo (Id. Ibid., p. 271).
6. Pontes de Miranda vê na expressão anulação (art. 907, II) um erro grosseiro, pois não há alusão a validade e, portanto, é absurdo falar em "anulação", como também o seria falar em "declaração de nulidade". O referido autor utiliza o termo amortização, pois amortizar é matar, extinguir e fala em "ação de amortização" em vez de "ação de anulação" (Comentários ao Código de Processo Civil de 1973, tomo XIII, p. 96/7).
7. Luiz Rodrigues Wambier, Curso Avançado de Processo Civil, v. 3, p. 170.
8. Adroaldo Fabrício, Op. cit., v. VIII, tomo III, p. 242/3. Pontes de Miranda também entende que o rito é o ordinário, mas defende que a substituição tem que ser precedida da amortização (anulação) (Op. cit., tomo XIII, p. 101).
9. Para que se caracterize a posse injusta, basta que quem a sofreu não tenha tido a intenção de transferi-la, quer tenha havido dolo, erro, violência ou abuso da posse por parte de outrem (Pontes de Miranda, Op. cit., tomo XIII, p. 244).
10. "... se (...) o autor alega a perda do título, terá que fundamentá-la na petição inicial com a completa descrição dos elementos fáticos e, mais do que isso, haverá de fazer a demonstração quantum satis dos eventos assinalados, por documentos ou, se não os tiver, pela prova testemunhal, ainda que inaudita altera pars. Explica-se a exigência da lei processual, diante das peculiaridades dos títulos ao portador, (...) em razão da qual será proprietário dos mesmos, ou credor dos seus valores junto ao devedor, quem os detenha e a sua circulabilidade, que implica na transmissão do domínio pela simples tradição manual" (Apel. n° 77.035-2, rel. Des. Carlos Ortiz, 12ª Câm. do TJSP, j. 23/ago./1984, unânime).
11. Pontes de Miranda, Op. cit., tomo XIII, p. 101.
12. Id. Ibid., p. 103.
13. Ernane Fidélis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, v. 2, p. 30.
14. Op. cit., v. VIII, tomo III, p. 266.
15. Pontes de Miranda, Op. cit., tomo XIII, p. 96.
16. "Declarada a caducidade do título extraviado, compete ao emissor apenas emitir um novo em substituição, ou, se o extraviado já estiver vencido, entregar ao autor da ação o valor nele declarado" (Agr. n° 9.296, rel. Des. Narcizo Pinto, 5ª Câm. do TJRJ, j. 16/abr./1985, unânime).
17. Adroaldo Fabrício não concorda com esta posição, pois a determinação pelo juiz da entrega do título ao autor, constituiria julgamento extra petita, visto que, na inicial o autor pediu a declaração de caducidade do título e sua substituição por outro (Op. cit., v. VIII, tomo III, p. 288).
18. Ernane Fidélis dos Santos, Op. cit., v. 3, p. 31. Adroaldo Fabrício entende que não há como compelir o devedor, com base na sentença, a emitir nova cártula, não sendo possível, sequer, a execução da sentença contra o devedor, pois ele não foi parte no processo. Conclui o autor ponderando que se o autor pretende compelir o devedor à recartulação, o único caminho é uma ação que o condene à prestação de fato (Op. cit., v. VIII, tomo III, p. 290/1).
19. Op. cit., tomo XIII, p. 83.
20. Op. cit., v. VIII, tomo III, p. 249 e 288.
21. Adroaldo Fabrício, Op. cit., v. VIII, tomo III, p. 294.