O Presidente da República sancionou a Lei 10.520/2002, de 17/07/2002, que trata da nova modalidade de licitação, o Pregão, convalidando os atos praticados com base na medida provisória nº 2.182-18/2001. A modalidade foi inserida no ordenamento pátrio pela medida provisória nº 2.026/00, de 04/05/2000. A seu turno, o Decreto nº 3.555/00, de 08/08/2000, aprovou o respectivo regulamento e o Decreto nº 3.697/00, de 21/12/2000, regulamentou a utilização de recursos de tecnologia da informação nesta modalidade licitatória.
A legislação que dispunha sobre o Pregão, limitou o seu campo de abrangência à esfera da União, conforme se pode observar no art. 2º das medidas provisórias nº 2.026/2000 e nº 2.182-18/2001, ambas de igual redação:
Art. 2º Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública. (grifo nosso)
A União é privativamente competente para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 22, XXVII, CF). A norma constitucional impôs à União um limitador ao poder de legislar sobre licitação, ou seja, deverá fazê-lo no que for aplicável aos demais entes da Federação somente no que se refere às normas gerais.
A competência privativa impede, na ausência de norma geral editada pela União, a possibilidade dos demais entes legislarem a respeito de licitação.
Como se pode observar no conceito de Pregão supra transcrito, a norma o estava limitando exclusivamente ao âmbito da União. Desta constatação surge o seguinte questionamento: a criação de nova modalidade de licitação e a sua limitação ao âmbito da União é norma geral?
Dentre outros critérios, a identificação de uma norma geral é quando a mesma funciona como standard jurídico.
A definição das modalidades de licitação no art. 22. da Lei 8.666/93 é norma geral. Esta foi a conclusão a que chegaram Jessé Torres Pereira Júnior1, Toshio Mukai2 e as Procuradoras do Estado do Amazonas, Dra. Glícia Pereira Braga e Silva, Dra. Heloysa Simonetti Teixeira e Dra. Neusa Dídia Brandão Soares Pinheiro3.
Sendo as modalidades de licitação (concorrência, tomada de preço, convite, leilão e concurso) normas gerais, então, a nova modalidade Pregão também o é.
Contudo, quando a União limitou o campo de abrangência de uma norma geral somente ao seu próprio âmbito, conclui-se que esta limitação ou é inconstitucional ou é norma específica.
A inconstitucionalidade é pouco defensável, visto que a União não está obrigada a legislar sobre normas gerais, quanto mais estendê-las aos demais entes da Federação. Não há necessidade de ter a norma como inconstitucional, mesmo porque, por esta interpretação, os entes federados teriam que esperar pela declaração de inconstitucionalidade antes de fazer uso do Pregão.
A tese que melhor se amolda a este fenômeno é a de que quando a União limitou o uso do Pregão ao seu próprio âmbito o fez como norma específica. Isto significa que os Estados, Distrito Federal e Municípios somente poderiam utilizar a legislação federal que disciplina o uso do Pregão como modalidade licitatória quando leis próprias de cada ente da Federação assim os autorizassem. Esta capacidade corresponde ao princípio da autonomia federativa do artigo 18 da Constituição Federal.
Este entendimento é compartilhado por Jessé Torres Pereira Júnior:
Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não podem conceber e praticar modalidades de licitação não previstas na legislação, porque disto estão proibidos por norma legal federal geral, com evidenciado amparo constitucional. Mas, uma vez criada a modalidade por norma federal, os demais entes da Federação não resultam impedidos de acolhê-la. A norma federal criadora do pregão delimita o âmbito da União como o campo de aplicação obrigatória da nova modalidade, contudo não a veda para os demais entes da Federação.4
Antes da edição da medida provisória criadora do Pregão, Toshio Mukai ensinava que:
... se a União, usando de tal competência, promulga uma lei que disponha normas gerais, é evidente que, por serem normas gerais, valem não só no âmbito da Administração federal como no das estaduais e municipais, porque não teria nenhum sentido a União dispor normas gerais somente para ela própria.5
Este entendimento foi revisto pelo autor, tendo concluído que a criação de nova modalidade de licitação é norma específica, assim, os Estados, Distrito Federal e os Municípios podem criar, mediante leis específicas, a modalidade licitatória pregão.6
Conforme dito acima, a União editou a Lei nº 10.520/2002, que no seu artigo 2º disciplinaria o conceito e a abrangência desta nova modalidade à União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Ocorre que este artigo foi vetado.
De acordo com o recente entendimento de Toshio Mukai7, se a criação de nova modalidade de licitação é norma específica e tendo a União convertido a Medida Provisória nº 2.182-18/2001 na Lei nº 10.520/2002 não a estendendo à outras esferas de governo, pois o art. 2º foi vetado, conclui-se que os Estados, Distrito Federal e Municípios não podem adotar a legislação federal sem que o respectivo Poder Legislativo elabore norma incorporando-a ao ordenamento jurídico estadual, distrital ou municipal. Nulo, portanto, seria o procedimento licitatório Pregão adotado pelos entes públicos que não editassem leis específicas.
Esta conclusão poderia levar os entes públicos a legislarem diferentemente do que dispõe a lei federal do Pregão, aumentando a insegurança jurídica com mais uma nova avalanche legislativa.
Por outro lado, a tese neste artigo defendida considera a criação de nova modalidade de licitação como norma geral leva à conclusão de que pouco importa se a Lei nº 10.520/2002 não elencou os entes da Federação autorizados a utilizar o Pregão, pois bastaria sua criação para que todos pudessem utilizar-se desta nova modalidade, pois, afinal, trata-se de norma geral.
A interpretação da medida provisória nº 2.182-18/2001 é diferente da Lei nº 10.520/2002, com o art. 2º vetado, pois aquela restringia o uso do Pregão à União, enquanto que esta é silente, levando à conclusão de que a lei é aplicável a todos.
Ainda na vigência da medida provisória nº 2.182-18/2001 não haveria como ignorar a expressão promovida exclusivamente no âmbito da União, pois ela fazia parte do ordenamento jurídico e até que fosse alterada por medida provisória ou declarada inconstitucional ou convertida em lei alterando esta expressão, deveria ser cumprida. O que importa não era a limitada abrangência, mas a criação de nova modalidade de licitação, bastando que os Estados, Distrito Federal e Municípios absorvessem a medida provisória federal através de uma lei em cada ente da Federação.
Quanto a vedação do art. 22, § 8º, da Lei 8.666/93 a respeito da criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas no art. 22. da mesma Lei, não impede que a União, editando norma de hierarquia igual ou superior à lei ordinária, estabeleça outra modalidade licitatória.
Ao citado dispositivo, Marçal Justen Filho comenta:
A Lei proíbe a adoção de outras modalidades de licitação ou a combinação das regras procedimentais para produzir novas figuras. Significa que o elenco do art. 22. é exaustivo, ressalvada a possibilidade de lei federal específica dispor sobre o tema. Essa norma geral deverá ser observada pela demais entidades da Federação.8
Esta lei federal a que se refere Marçal poderia ser uma medida provisória, que segundo o art. 62, da CF, tem força de lei. O entendimento convergindo neste sentido leva à conclusão de que a medida provisória do Pregão, posteriormente convertida em lei ordinária, acrescentou mais uma modalidade de licitação ao elenco do art. 22. da Lei 8.666/93, sem revogar o seu parágrafo 8º.
Resta ainda comentar sobre a impossibilidade de adotar-se medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição Federal, cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995 (art. 246, CF), conforme ocorreu com o art. 22, XXVII, alterado pela Emenda Constitucional nº 19/1998.
Na Constituição Federal a licitação é tratada em dois momentos distintos, no art. 22, XXVII que trata da competência legislativa privativa da União e no art. 37, XXI que trata das regras aplicáveis à Administração Pública. Este sem alterações constitucionais. A Lei 8.666/93 regulamenta a licitação pública, portanto, somente o art. 37, XXI, e não a competência privativa elencada no art. 22, XXVII. Portanto, a adoção da medida provisória federal para criar nova modalidade de licitação não contraria a disposição do art. 246. da Constituição Federal.
Pode-se concluir que antes da Lei nº 10.520/2002, os Estados, Distrito Federal e Municípios que desejassem adotar o Pregão em suas respectivas esferas de governo deveriam legislar no sentido de absorver a nova modalidade. Após a mencionada Lei todos os entes da Federação obtiveram a autorização legal para utilizar o Pregão.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8 ed. São Paulo: Dialética, 2000.
MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos: comentários à Lei 8.666/93. 4. ed. atual., rev. e ampl., São Paulo: Saraiva, 1998.
_______. Os municípios (e os Estados e o Distrito Federal) podem criar a modalidade de licitação pregão. BLC-Boletim de Licitações e Contratos. NDJ. São Paulo, ano XIV, n. 12, dez. 2001.
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública: (Lei nº 8.666/93, com a redação da Lei nº 8.883/94; e Lei nº 8.987/95). Rio de Janeiro: Renovar, 1995.
_______. Licitações de Informática. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
SILVA, Glícia Pereira Braga e, et al. Pregão - Uma nova modalidade de Licitação. Secretaria de Estado da Administração do Amazonas, 2001.
Notas
1 PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública: (Lei nº 8.666/93, com a redação da Lei nº 8.883/94; e Lei nº 8.987/95). Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 137.
2 MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos: comentários à Lei 8.666/93. 4 ed. atual., rev. e ampl., São Paulo: Saraiva, 1998, p. 11-12.
3 SILVA, Glícia Pereira Braga e, et al. Pregão - Uma nova modalidade de Licitação. Secretaria de Estado da Administração do Amazonas, 2001, p. 32.
4 PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Licitações de Informática. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 363.
5 MUKAI, op. cit., p. 9.
6 MUKAI, Toshio. Os municípios (e os Estados e o Distrito Federal) podem criar a modalidade de licitação pregão. BLC-Boletim de Licitações e Contratos. NDJ. São Paulo, ano XIV, n. 12, p. 730, dez. 2001.
7 MUKAI. Os municípios... cit. p. 730.8. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8 ed. São Paulo: Dialética, 2000, p. 208.