Em regra, os profissionais do direito não são muito afeitos à matemática. Normalmente, a própria escolha das letras jurídicas é resultado da aversão ou mesmo do ódio que se nutre pela disciplina de Pitágoras de Samos. Mas ela, todavia, pode ser muito útil ao direito. Neste sucinto artigo, procura-se apresentar um singelo exemplo.
É que nem sempre a garantia da individualização da pena, prevista no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, parece ser respeitada pelos magistrados. No mínimo, pode-se afirmar que ela não é geralmente cognoscível nas decisões judiciais. Com efeito, não raro nos deparamos com verdadeiras sentenças-esfinge, em que a fixação da pena-base é um verdadeiro enigma, às vezes inexoravelmente indecifrável.
Especificamente quanto à fixação da pena-base, o Supremo Tribunal Federal tem-se manifestado no seguinte sentido: se todas as circunstâncias judicias do art. 59 do Código Penal são favoráveis, então deve o juiz fixar a pena inicial no mínimo legal (HC 76.196-GO, 2ª Turma, rel. Maurício Correa, DJ 29/09/1998, a contratio sensu); já se todas as circunstâncias judiciais são desfavoráveis, incumbe ao magistrado fazê-lo no máximo previsto pelo legislador (HC 88.968, 2ª Turma, rel. Ellen Gracie, julgado em 26/08/2008).
A partir dessa linha de pensamento, é possível elaborar uma despretensiosa fórmula matemática, que talvez tenha alguma utilidade na dosimetria da pena. Veja-se: PB = P1 + [{(P2 – P1) ÷ 8} x α], em que PB é a pena-base, P1 é a pena mínima prevista no preceito secundário do tipo, P2 é a pena máxima prevista no preceito secundário do tipo, o número 8 representa a quantidade de circunstâncias qualificadoras do art. 59 do Código Penal e a letra α significa literalmente a quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis no caso concreto.
Na hipótese do furto qualificado, por exemplo, têm-se a pena mínima de 2 anos de reclusão e a pena máxima de 8 anos de reclusão, conforme o preceito secundário do art. 155, § 4º, do CP.
Supondo que todas as circunstâncias judicias sejam favoráveis, teríamos: PB = 2 + [{(8 – 2) ÷ 8} x 0] => PB = 2 {(6 ÷ 8) x 0} => PB = 2. Vale dizer, se todas as circunstâncias judiciais são favoráveis, a pena-base será estabelecida no mínimo legal.
Por outro lado, se todas as circunstâncias judicias forem desfavoráveis, a conta ficará assim: PB = 2 + [{(8 - 2) ÷ 8} x 8] => PB = 2 + {(6 ÷ 8) x 8} => PB = 2 + (0,75 x 8) => PB = 2 + 6 => PB = 8. Nesse caso, a pena-base seria o quantum máximo do tipo.
No ponto, é importante esclarecer que jamais haverá um caso em que todas as oito circunstâncias judiciais serão simultaneamente desfavoráveis. Isso porque, segundo vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça (como no HC 284.951/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª Turma, julgado em 08.04.2014), o "comportamento da vítima apenas deve ser utilizado em benefício do réu, devendo tal circunstância ser neutralizada no caso de não interferência do ofendido na prática do crime.". Logo, conforme essa ótica, uma das oito circunstâncias judiciais - o comportamento da vítima - nunca poderá ser desfavorável ao réu.
Não se deve cogitar, porém, da substituição da constante de oito (8) por sete (7) circunstâncias judiciais na fórmula sugerida. Por outros termos, o aumento da pena-base, por cada uma das circunstâncias judiciais desfavoráveis, não pode deixar de ser 1/8 para transformar-se em 1/7. Caso contrário, o citado entendimento jurisprudencial restaria estiolado. É que, se o comportamento da vítima jamais pode ser desfavorável ao réu, então essa circunstância igualmente não pode aumentar a fração de incremento da pena-base, por cada circunstância, de 1/8 para 1/7. De fato, se assim ocorresse, a circunstância deixaria de ser sempre favorável ou neutra para convolar-se em desfavorável.
Como explica Ricardo Augusto Schmitt (Sentença penal condenatória: teoria e prática. 10 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2016, p. 198):
Portanto, na prática, passamos a ter a possibilidade de valoração, como circunstâncias judiciais desfavoráveis, para fins de exasperação da pena-base, tão somente 7 (sete) circunstâncias e não as 8 (oito) previstas taxativamente no art. 59 do Código Penal.
Contudo, isso não quer dizer que última circunstância judicial (comportamento da vítima) não deva ser analisada pelo julgador. Ela deverá ser observada normalmente em conjunto com as demais circunstâncias judicais, porém a sua análise não poderá conduzir a qualquer acréscimo na pena-base do condenado, uma vez que será desprezada para fins de dosimetria da sanção penal.
E, sobre a perplexidade resultante da impossibilidade de a pena-pena ser igual à pena máxima do tipo - uma vez que nunca seria possível ter oito circunstâncias simultaneamente desfavoráveis -, aduz o mesmo doutrinador:
Sabemos que, a partir da definição do critério ideal para a dosimetria da pena-base, muitos poderão estar se questionando, neste momento, que a anuência a este entendimento (impossibilidade de valoração negativa do comportamento da vítima para fins de exasperação da pena-base) conduzirá à impossibilidade de dosagem da pena-base no máximo legal previsto em abstrato.
Ocorre que tal situação, em momento algum, deverá ser motivo de preocupação para o julgador. Isso porque não estamos diante de um critério absoluto, mas relativo (sistema de indeterminação relativa), o qual permite que o juiz sentenciante estabeleça um patamar de valoração superior (ou até mesmo inferior) ao reputado como sendo o ideal (1/8), todas as vezes que o caso concreto justificar a adoação de medida diversa.
Por fim, se quatro forem as circunstâncias judiciais desfavoráveis, o quadro será o seguinte: PB = 2 [{(8 - 2) ÷ 8} x 4] => PB = 2 + {(6 ÷ 8) x 4} => PB = 2 + (0,75 x 4) => PB = 2 + 3 = 5. Logo, a pena-base proporcional seria de 5 anos.
Com a aplicação dessa fórmula, além da transparente observância do princípio da individualização da pena, restaria atendido um outro princípio caro à dosimetria penal: o da proporcionalidade in concreto.
Não se deve olvidar, porém, que a fundamentação da presença de cada circunstância judicial, a ser bem realizada no caso real, inclusive por força do art. 93, IX, da CF, é que vai completar o sentido de justiça da sentença condenatória.