4. Objetivos Gerais e Específicos
4.1 Objetivos Gerais
O estudo, ora incipiente, em sua parte geral, busca uma definição das estruturas clássicas do Direito Penal em seu novo perfil, no campo da nova realidade estatal e econômica deste início de século e milênio, da estrutura da Teoria Geral do Direito Penal Econômico – concernente às regras no que tange ao estabelecimento dos princípios: legalidade, ilicitude, culpabilidade, relação de causalidade, concurso de pessoas, penas e seus substitutivos – em cotejo com as necessidades de construção de outro conjunto princiológico e normativo para os delitos econômicos. Devem ser outras as regras para determinação do princípio da legalidade pela maior profusão das leis penais em branco e da parcial ruptura da taxatividade de sua estrutura normativa. Outras também devem ser as regras no que tange ao estabelecimento da relação de causalidade, da tipicidade e da própria culpabilidade, [21] com reflexos na participação e co-autoria delitiva. Igualmente, o sistema de penas exige profunda análise de amoldação dos meios às finalidades. As penas privativas de liberdade são absolutamente inadequadas como molde repressivo para a delinqüência econômica, mormente nos casos de reconhecimento da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Imperioso estabelecer-se um novo modelo sancionador.
São objetivos gerais do projeto apresentado os seguintes:
- Demonstrar a racionalidade da Teoria do Direito Penal Econômico
Demonstrar a racionalidade e a indispensabilidade para o sistema legislativo pós-moderno e contemporâneo, nacional e internacional, de uma Teoria para o Direito Penal Econômico que o possa distinguir do Direito Penal Comum, seja pelo bem jurídico protegido, seja pelas estruturas internas particulares que os fundam, ou ainda em função das conseqüências jurídicas que deles decorrem aos infratores para cumprimento dos desideratos penais tradicionalmente mais aceitos: finalidade de prevenção e repressão.
- Demonstrar a especial legalidade dos delitos econômicos
A aceitação das normas penais em branco em maior profusão e a ruptura do princípio da taxatividade, a admissão dos tipos penais abertos com integração analógica (não analogia) mais freqüente, face à especial qualidade de bem jurídico tutelado (necessariamente de ordem coletiva) são formas de demonstração da especial legalidade dos delitos econômicos.
- Definição das estruturas clássicas do Direito Penal em seu novo perfil
Estabelecer um conceito dinâmico, atual e próprio para a tipicidade, à ilicitude e a culpabilidade, com todas as suas nuanças em face da especialidade do Direito Penal Econômico.
- Restruturação do sistema de penas para o Direito Penal Econômico
Constatando-se que a pena privativa de liberdade - sanção penal clássica - na maior parte dos casos não é capaz tanto de gerar o contra-estímulo necessário à prática do delito (prevenção), quanto recompor o dano causado pela conduta criminosa (reparação), ou ainda emitir um juízo de censura vital (repressão) aos agentes de delitos econômicos, urge propor um sistema alternativo dotado de eficácia não meramente simbólica (como muitas vezes se transforma a pena criminal) para cumprimento dessas finalidades.
4.2 Objetivos Específicos
A idéia de bem jurídico é algo que perturba a dogmática jurídico-penal. Não é pretensão traçar aqui uma evolução do conceito de bem jurídico, com as mais diversas interpretações dadas pela doutrina penal ao longo da história, seja com BINDING, VON LISZT, KAUFMANN, WELZEL, BAUMAN, BIRBAUM, FEUERBACH ou BECCARIA, para chegar-se a um conceito de bem jurídico no Direito Penal Econômico. Embora admitamos seja impossível uma construção isolada. A propositura é no sentido de construir um conceito de bem jurídico que possibilite a definição da função do Direito Penal Econômico no Estado Social e Democrático de Direito, surgindo de tal definição a sua legitimidade. Ou seja, em outras palavras, trata-se da formulação de um sistema penal econômico fundado na Constituição do Estado, que em última instância vai representar um instrumento limitador do ius puniendi. Assunto, por demais, controvertido.
Diante de tal propositura surge uma questão fundamental: a dos valores constitucionais envolvendo a hierarquização, que na atual teoria e prática do Direito Penal Econômico não existe. E, em função dessa ausência de ordem hierarquia dos valores constitucionais tem-se identificado (pelo menos no caso brasileiro) problemas sérios na apuração delituosa. Principalmente, em questões do meio ambiente [22] e da economia. [23] Acredita-se que isso aconteça em face de constatação do surgimento de bens que não são referidos a uma pessoa determinada. Fala-se, então, de uma divisão (em determinados casos ocorre à transformação) entre bens jurídicos individuais e bens jurídicos superindividuais.
A análise obrigatória passa a ser a da divisão dos interesses individuais (constatando-se a superação da concepção de bem jurídico como direito subjetivo, formulada por FEUERBACH) em coletivos e difusos. No entanto, para BOLZAN DE MORAIS, lecionando sobre a transformação de tais bens jurídicos, vai dizer que "não implica se lhes negar o caráter subjetivo, mesmo que este seja mediatizado por uma coletividade indeterminada ou mesmo indeterminável, até porque tais interesses pertencem a todos e a ninguém, a todos e a cada um". [24]
Sobre a discussão dos bens jurídicos no Direito Penal Econômico, COSTA ANDRADE [25] vai fornecer seu magistério numa concepção genética, quando diz que "são eles, em grande maioria um produto histórico do intervencionismo do Estado moderno na vida econômica". Abrangente e completa entende-se a lição de FIGUEIREDO DIAS [26], quando leciona "tanto no direito penal geral como no direito penal econômico temos a ver com a ofensa a verdadeiros bens jurídicos: só que os daquele se relacionam com o livre desenvolvimento da personalidade de cada homem como tal, enquanto os deste se relacionam com a atuação da personalidade do homem enquanto fenômeno social, em comunidade e em dependência recíproca dela. Desta forma, de resto, se ligam uns e outros à ordem de valores, ao ordenamento axiológico que preside a Constituição democrática do Estado; simplesmente, em quanto os bens jurídicos do direito penal geral se devem considerar concretização dos valores constitucionais ligados aos direitos, liberdades e garantias fundamentais dos cidadãos, os bens jurídicos do direito penal econômico surgem como concretização dos valores ligados aos direitos sociais e à organização econômica contidos ou pressupostos na Constituição".
Mesmo diante de determinadas posições doutrinárias, [27] que consideram não haver uma hierarquia de valores entre os bens jurídicos individuais e os superindividuais, que sustentam no dizer de uma ausência de conflito ou contraposição dos referidos bens, entende-se que na verdade a discussão não é dirigida a esse propósito, mas sim, à construção de um conceito de bem jurídico que determine o surgimento da legitimidade do ius puniendi e o nascimento de um novo direito penal. Qual seja, o Direito Penal Econômico, como disciplina autônoma. A idéia é de construir um sistema penal econômico constitucional, que encontre seu fundamento e legitimidade na Constituição do Estado (em Capítulos como: Da Tributação e do Orçamento, Da Ordem Econômica e Financeira, e, da Ordem Social), que na expressão de RIBEIRO LOPES, [28] é um núcleo ético próprio da condição peculiar de Estado Social e Democrático de Direito Material.
Diante de todo o exposto, são objetivos específicos do projeto apresentado os seguintes:
- A construção do conceito de bem jurídico no Direito Penal Econômico
A busca por um sistema penal econômico fundado na Constituição do Estado, que represente instrumento limitador do ius puniendi, fundamentalmente, passa pelo momento de afetação [29]desse bem jurídico (envolvendo a tipicidade e a concepção de antijuridicidade) como caracterizadora do injusto. Num primeiro momento, a intenção é buscar uma harmonização concreta da dupla função do bem jurídico, o equilíbrio do referencial pessoal e social. [30] Num segundo, a condensação de acontecimentos em devir, as chamadas posições finais [31] tão exigidas pelo Estado Social e Democrático de Direito. O que caracteriza a ordem econômica (seja na sua manifestação extricta ou ampla) [32] como objeto de proteção do Direito Penal Econômico.
- A demonstração da Ordem Econômica como bem jurídico fundamental tutelado pela lei penal
Traçar um histórico temático da ordem econômica que possibilite a melhor compreensão da criminalidade econômica, enfocando tanto o aspecto criminológico como normativo. Tal propósito vai possibilitar uma definição irrefutável do crime econômico satisfazendo, assim, a tutela da ordem econômica. A intenção é colher subsídios para apontamento de uma política criminal para o Direito Penal Econômico, diante de uma coordenação da atividade econômica nacional e transnacional. É a identificação definitiva da desregulação ou desregulamentação como forma de um novo modelo de Estado, ao mesmo tempo a constatação de mudanças nas sociedades, nas cadeias produtivas, na ciência e na tecnologia, com atenção especial para o que se denomina de corpo empresarial globalizado que não se satisfazendo mais com sua posição nacional ou internacional, amplia sua atuação objetivando uma atividade econômica planetária.
- A demonstração dos valores constitucionais na proteção dos bens jurídicos superindividuais
Num primeiro plano, demonstrar a origem remota dos valores superindividuais desde a formulação do modelo de Estado de Direito Liberal, com a conseqüente relevância que lhe proporcionou a edição do Estado Social e Democrático de Direito; a análise dos fenômenos de transformação e avanço nos campos científico e tecnológico que provocaram no Direito Penal Clássico uma verdadeira hipertrofia na proteção desses valores de ordem coletiva e difusa. Num segundo, demonstrar a real possibilidade da transformação de valores individuais (face o bem jurídico tutelado) em valores superindividuais fundados na Ordem Econômica e Social e, ao mesmo tempo, a busca de resoluções para o conflito e concurso desses valores. Tendo a Constituição do Estado como núcleo ético para a formulação de um sistema penal econômico constitucional e, sua conseqüente política criminal e dogmática penal.
- A demonstração do planeta interligado e dos delitos macroeconômicos
Demonstrar a irracionalidade do processo de globalização, que provoca a transformação do que antes era caracterizado como delitos contra a economia nacional, alterações artificiais do mercado, aproveitamento de informação confidencial, evasões impositivas, monopólios e oligopólios, [33] que eram consideradas condutas típicas de delitos em âmbito nacional, são agora condutas lícitas na economia mundial. Em virtude de uma completa ausência de poder regulador ou criminalização em nível global, praticadas em proporções macroeconômicas. [34] O que provoca o surgimento do crime organizado transnacional, de difícil combate por parte do Estado, por ser este uma de suas vítimas, com a tradução da perspectiva: a) o crescente domínio do delito econômico com a tendência de apropriar-se da economia mundial, diante da impotência dos Estados nacionais e dos organismos internacionais (cada dia mais as atividades econômicas em nível planetário assumem maior semelhança com as práticas criminais mafiosas); e, b) No marcado território do meio ambiente, que anuncia a produção de graves alterações na biosfera. [35] O que coloca como tema atual às relações entre o Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador, que fora uma das primeiras questões surgidas com o nascimento do Direito Penal Econômico, resultando na questão principal que é a responsabilidade criminal da pessoa jurídica, frente a algumas figuras delitivas que se cometem ordinariamente mediante a utilização de organizações supraindividuais. [36]
5. Metodologia a ser empregada
A escolha da metodologia a ser empregada no trabalho dissertativo objetivado foi dirigida para duas vertentes: a primeira delas, figurando como regra geral, voltada para os procedimentos apontados por GREGO FILHO [37] para trabalhos monográficos; e, a segunda, pautada nos apontamentos metodológicos presentes nos ensinamentos de RAÚL CERVINE, [38] em trabalhos desenvolvidos nas duas últimas décadas (anos oitenta e noventa) do século vinte e no início do novo milênio. Cabendo ressaltar que as normas de padronização para citação, notas de rodapé e referência bibliográfica da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), devem ser levadas em consideração.
Em linhas gerais pode-se afirmar que o referido trabalho dissertativo – quanto aos instrumentos metodológicos –, procura cumprir com a maior parte das lições recomendadas por GRECO FILHO, já que o referido autor reúne uma série de ensinamentos metodológicos [39] para ao final apresentar uma doutrina de técnicas de elaboração monográfica. Como pontos fundamentais de cumprimento, já na escolha do tema que contém divergência doutrinária de forma a possibilitar uma pesquisa envolvendo discussão e espírito crítico; assim como, um perfeito acesso às fontes e ao conteúdo, caracterizando-se por ser um tema multidisciplinar, mas jurídico.
Procura-se, na apresentação do projeto, formular uma delimitação do tema de maneira a proporcionar uma realização concreta dos objetivos firmados. Com o predomínio da demonstração das "divergências e as conseqüências de cada posição; estabelecer o relacionamento com outras áreas e institutos, comparações e contrastes; e, demonstrar a importância prática, a repercussão social, a relevância científica, histórica etc". [40] Utilizar-se-á, de forma predominante para elaboração do trabalho dissertativo, do método CHIOVENDIANO que consiste: "expõe-se a história, o direito estrangeiro, o que os outros disseram para depois apresentar a crítica, as posições próprias e as conclusões". [41] No entanto, em pontos específicos de agudo conhecimento e posicionamento adotado, far-se-á uso do método CANELLUTIANO, consistindo em técnica que "expõe-se diretamente a posição própria e a crítica, deixando para notas a indicação das fontes históricas e estrangeiras e o pensamento dos outros". [41]
Pode-se, ainda, mencionar dois outros pontos de cumprimento das regras metodológicas fornecidas por GRECO FILHO, que tratam-se da: estrutura do trabalho e das transcrições. Quanto a primeira, na esfera do desenvolvimento do tema em ordem de conteúdo "o desenvolvimento histórico do instituto; a crítica às diversas posições, justificando algumas e contrariando outras. A importância da lógica jurídica; e, a conclusão no sentido de resumo final, síntese do pensamento do trabalho, coerente com o que se preconizou na introdução. Observações finais". Já, quanto a segunda, identificando que só "é admissível alguma transcrição, em caráter excepcional, se se trata de trecho fundamental e que precisa ser visualizado em caráter imediato e importante para alguma análise, como, por exemplo, uma sutileza relacional". [42]
Utiliza-se dos ensinamentos de CERVINE com o fim específico, que é a busca por uma metodologia adequada para a apuração dos fenômenos da delinqüência econômica ou macrocriminalidade, que se apresenta de forma intensa e não unânime, por isso procura-se, aqui, adotar alguns dos seus apontamentos metodológicos. A utilização dos instrumentos e recursos do Direito Penal Clássico para o controle das atividades delituosas no âmbito do Direito Penal Econômico mostra-se ineficaz. Por isso, o apontamento – para a teoria da moderna criminalidade –, de uma metodologia exclusiva pautada em duas analises, que CERVINI (2001) denominou [43] de análise clínico-sintomatológico e análise tomográfica.
A análise clínico-sintomatológica utilizada pela doutrina tradicional para se alcançar uma aproximação maior aos conhecimentos dos processos e formas de macrodelinquência econômica, consiste no seguinte:
"a) na premissa de se estabelecer uma definição dos desvios econômicos, que é realizada a partir da exteriorização dos sintomas, que são perfeitamente perceptíveis. São eles a saber: o abuso da posição dominante; o sobre-dimensionamento do dano; a aparência de legalidade; a flexibilidade em sua estrutura e função; o caráter transnacional, etc. ". [44]
Já a análise tomográfica que é utilizada por uma significativa parte da doutrina, para construção de uma moderna teoria econômico-financeira dirigida ao controle penal, em termos gerais, pode ser descrita da seguinte maneira:
"a) – O primeiro passo seria visualizar o conjunto de variáveis macroeconômicas que compõem os diferentes segmentos ou setores da atividade econômica do país; b) Cumprida esta etapa, propõe-se definir, em uma segunda instância, os diferentes segmentos, áreas ou "layers" a serem analisados (por exemplo: a indústria de vestuário, mercado de câmbios, etc.); c) Seguidamente (terceira etapa) se define o marco de atuação de cada "ente" (pessoa pluri ou unipessoal, etc.), que integra o ramo ou segmento da economia; d) A quarta y fundamental instância consiste em analisar as relações desses mesmos "entes" entre si, principalmente, as relações entre insumos e produtos, a racionalidade comercial do procedimento escolhido, etc.". [45]
Para CERVINI o segundo método se apresenta de forma complementar "Se diz que será mais complexo, porém, mais proveitoso, revestir o enfoque e aprofundar o conhecimento dos próprios mecanismos econômicos e financeiros postos para detectar a partir deles os níveis técnicos e práticos de vulnerabilidade de todo o sistema". [46] A idéia é compreender que os níveis de desvio dos mecanismos econômicos se apresentam em menor ou maior intensidade, conforme os níveis de eficácia do controle estatal. E, estes não podem por sua vez ser vistos de forma acabada às limitações e disfunções deste último, sem mesmo conhecer a engrenagem dos primeiros.
A metodologia proposta pelo pensador uruguaio tem a função de adentrar a intimidade funcional dos mecanismos econômicos colocados aos níveis de abuso do poder. Diz CERVINI "o método concreto de análise dos mecanismos econômicos pode variar substancialmente de acordo com a particular dinâmica e características do setor de atividade estudado, porém, não é um esquema básico de trabalho. Este se baseia, em todos os casos, em uma análise comparativa da trama de relações dos mecanismos de que se trata. Funciona como um tomografo médico que por meio de sucessivas fotos vai seguindo o processo até detectar o desvio por comparação". [47] O método proposto não quer significar – adverte CERVINI –, que serão identificados todos os fenômenos da delinqüência econômica, mas, porém, em sua maioria.
É obvio que diante do conhecimento real das operações realizadas, nos seus mais diversos tipos, permitirá ao investigador ou operador, efetuar um esclarecimento acerca dos procedimentos das relações dos serviços econômicos e financeiros empregados e diagnosticados no sentido da identificação de normalidade, atipicidade ou abuso das regras do sistema. Assim, podendo implementar as correções técnicas e legais.
É verdade – e adverte CERVINI, mais um vez –, que em casos de operações (empresas multinacionais) transnacionais aparecem as dificuldades do rastreamento de tais relações de operações econômicas e financeiras, o que não vai caracterizar uma impossibilidade de investigação. À luz dessa perspectiva torna-se obrigatório um programa de análises sucessivas de: previsão estatutária, personagens acionários, justificação de ordem econômico-financeira dos mecanismos legais corporativos empregados etc.. Para CERVINI tudo isso significa um aparelho muito complexo, porém, decididamente, não impossível.
Outros apontamentos metodológicos existentes não podem ser considerados contrastantes com o ora apresentado, mas, substancialmente complementares e confluentes, por trazerem em seu bojo significados e perspectivas diferentes de uma mesma realidade, que é a atividade econômica, ora nacional, ora transnacional.