A Lei n. 8.069/90 (ECA) solidificou-se como uma das legislações mais avançadas do mundo na defesa e proteção dos direitos da criança e do adolescente, na medida em que busca proporcional proteção integral a toda pessoa com 18 anos incompletos, a estes garantindo todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana[1].
Nessa linha, qualquer medida socioeducativa resultante da prática de um ato infracional não pode ser aplicada sem observância das garantias processuais postas à disposição do adolescente infrator, acompanhando o ECA, em linhas gerais, em seus arts. 110 e 111, as mesmas garantias processuais reconhecidas a todo e qualquer acusado na Constituição Federal vigente.
O Estatuto expressamente dispõe que nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal (art. 110), sendo a ele asseguradas, entre outras, as seguintes garantias: pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente; igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa; defesa técnica por advogado; assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei; direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente; direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento (art. 111).
Em consonância com as garantias mencionadas, as medidas socioeducativas, cujas disposições gerais encontram-se previstas nos arts. 112 a 125 do ECA, são aplicáveis aos adolescentes que praticarem atos infracionais, sendo que, verificada a prática de ato infracional, a aplicação da medida socioeducativa considerará a capacidade do adolescente de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração, nos termos do § 1.º do art. 112[2].
Entre as medidas socioeducativas descritas no art. 112 encontra-se a de internação. Referida medida consiste na mais severa e gravosa de todas que estão descritas nos incisos do art. 112, pois segrega o direito de liberdade do adolescente e, por isso, recebe do legislador um tratamento pormenorizado.
Assim, as hipóteses de aplicação da medida socioeducativa de internação são aquelas previstas expressamente no art. 122 do ECA, tratando-se de rol taxativo, não se permitindo sua aplicação fora das hipóteses apresentadas:
Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:
I – tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;
II – por reiteração no cometimento de outras infrações graves;
III – por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta.
O que nos interessa para análise no presente artigo é o esculpido no inc. II do art. 122, qual seja a possibilidade de aplicação de medida de internação por reiteração no cometimento de outras infrações graves.
Analisando o dispositivo legal, será possível questionar como o Juiz poderá aplicar a medida de internação caso o adolescente pratique um ato infracional grave sem a utilização de grave ameaça ou violência à pessoa.
Como o Juiz agirá, por exemplo, caso o adolescente pratique ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas?
Pois bem.
Durante muito tempo prevaleceu na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que a prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, por si só, não autoriza a imposição da medida socioeducativa de internação, visto não se tratar de ato cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. Senão, vejamos:
HABEAS CORPUS. PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA MEDIDA DE INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. REITERAÇÃO DELITIVA NÃO DEMONSTRADA. ART. 122 DO ECA. ROL TAXATIVO. ILEGALIDADE CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que a internação do adolescente será cabível quando o ato infracional é cometido com violência ou grave ameaça a pessoa ou na hipótese de reiteração no cometimento de outras infrações graves ou por descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente aplicada.
2. A prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de entorpecentes, em razão da sua gravidade abstrata, por si só, não autoriza a segregação do menor.
3. É assente na jurisprudência o entendimento no sentido de que a reiteração no cometimento de infrações capaz de ensejar a incidência da medida socioeducativa da internação, a teor do art. 122, inciso II, do ECA, ocorre quando praticados, no mínimo, 3 (três) atos infracionais graves. (REsp 909.787/RS, Rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, DJ 03.09.2007, p. 217)
4. Ordem concedida para cassar o aresto impugnado, anulando-se a decisão de primeiro grau e determinando-se que outra seja proferida, autorizando o paciente aguardar em liberdade assistida o novo decisum (HC 99.542/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, DJU 04.08.2008). (grifo nosso).
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. WRIT IMPETRADO PERANTE O E. TRIBUNAL A QUO AINDA NÃO APRECIADO. DENEGAÇÃO DE LIMINAR. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MEDIDA DE INTERNAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 691 DO PRETÓRIO EXCELSO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
(...)
II – A medida sócio-educativa de internação está autorizada nas hipóteses taxativamente previstas no art. 122 do ECA. (Precedentes).
III – A gravidade do ato infracional equivalente ao delito de tráfico de entorpecentes não enseja, por si só, a aplicação da medida sócio-educativa de internação, se a infração não foi praticada mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ex vi do art. 122, inciso I, do ECA. (Precedentes).
IV – A reiteração no cometimento de infrações capaz de ensejar a incidência da medida sócio-educativa da internação, a teor do art. 122, inciso II, do ECA, ocorre quando praticados, no mínimo, 3 (três) atos infracionais graves. (Precedentes). Habeas corpus concedido. (HC 139.014/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe 26.10.09). (grifo nosso).
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A FURTO. INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. ROL TAXATIVO DO ART. 122 DO ECA. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE REITERAÇÃO NO COMETIMENTO DE OUTRAS INFRAÇÕES GRAVES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, APENAS PARA ANULAR O ACÓRDÃO VERGASTADO, NO TOCANTE À MEDIDA DE INTERNAÇÃO, A FIM DE QUE OUTRO DECISUM SEJA PROLATADO, DEVENDO, ENQUANTO ISSO, PERMANECER O MENOR EM LIBERDADE ASSISTIDA, SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVER INTERNADO.
1. A medida de internação por prazo indeterminado é de aplicação excepcional, de modo que somente pode ser imposta ou mantida nos casos taxativamente previstos no art. 122 do ECA, e quando evidenciada sua real necessidade.
2. O conceito de reiteração previsto nos incisos II e III do art. 122 não se confunde com o de reincidência. Segundo diretriz deste Colendo Tribunal, para ficar caracterizada reiteração no cometimento de outros atos infracionais graves urge, no mínimo, a prática de 3 atos anteriores, o que não se verifica na hipótese vertente. (HC 142.579/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 30.11.09). (grifo nosso).
O tema se tornou, inclusive, objeto de súmula do próprio STJ:
Súmula 492/STJ – O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.
Ressalta-se que esse entendimento prevalecente aplicava-se, também, para os atos infracionais análogos aos crimes contra o patrimônio, desde que não praticados com violência ou ameaça à pessoa. Vejamos:
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE FURTO. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE INTERNAÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. ATO DESPROVIDO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. REITERAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INTERNAÇÃO-SANÇÃO POR PRAZO INDETERMINADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a internação, medida sócio-educativa extrema, só está autorizada nas hipóteses taxativamente elencadas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedente.
2. O ato infracional cometido pelo menor – furto –, embora seja socialmente reprovável, é desprovido de violência ou grave ameaça à pessoa.
3. Somente ocorre reiteração, para efeito de incidência da medida de internação, quando são praticadas, no mínimo, três ou mais condutas infracionais graves.
4. Os processos nos quais foi concedida a remissão não se prestam a configurar antecedentes, nos termos do art. 127 da Lei n.º 8.069/90.
Precedentes.
5. Conforme o disposto no art. 122, § 1.º, da Lei n.º 8.069/90, a medida de internação, imposta em razão de descumprimento injustificado de medida socioeducativa, não poderá exceder o prazo de 03 (três) meses. Precedentes.
6. Ordem concedida para, cassando o acórdão impugnado, anular a decisão de primeiro grau no que diz respeito à medida socioeducativa imposta e determinar que outra seja proferida, permitindo-se ao Paciente aguardar em liberdade assistida a prolação de novo decisum. (HC 155.060/MG, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 12.4.2010).(grifo nosso).
O entendimento que sempre prevaleceu no STJ, portanto, é de que o ato infracional equiparado ao delito de tráfico de entorpecentes não autoriza a imposição da medida socioeducativa de internação com fundamento no art. 122, inc. I, do ECA, somente considerando reiterada a prática de conduta infracional quando são praticados três ou mais atos infracionais.
Tal entendimento, no entanto, não é o prevalecente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que afasta o argumento de que é necessário o número mínimo de três atos infracionais graves para a incidência do mencionado inciso por ausência de previsão legal. Para a Corte Suprema, o aplicador da lei deve analisar e levar em consideração as peculiaridades de cada caso concreto para melhor aplicação do direito. Ademais, pondera que o magistrado deve apreciar as condições específicas do adolescente – meio social onde vive, grau de escolaridade, família – dentre outros elementos que permitam maior análise subjetiva do menor. Esse entendimento encontra-se no Informativo n. 351/STF:
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus, impetrado em favor de menor, no qual se pretende a cassação de decisão que aplicara medida sócio-educativa de internação, e a substituição desta pela medida de semiliberdade ou liberdade assistida. No caso concreto, o paciente praticara ato infracional equiparado a tráfico de entorpecentes, já tendo cumprido liberdade assistida pelo cometimento de atos infracionais correspondentes ao tráfico de entorpecentes, porte de arma e formação de quadrilha. Alega-se que a espécie não se enquadra às hipóteses taxativamente previstas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA; que a gravidade do ato infracional não pode por si só fundamentar a medida aplicada e que a reiteração no cometimento de outras infrações graves apenas se configura quando praticadas, no mínimo, três infrações de natureza grave. O Min. Joaquim Barbosa, relator, embora considerando que a gravidade do ato infracional não basta para justificar a aplicação da medida sócio-educativa de internação, uma vez que o inciso I do art. 122 do ECA exige grave ameaça ou violência à pessoa e, em regra, o tráfico de drogas não é praticado nessas circunstâncias, apesar de extremamente grave, como na hipótese, indeferiu o writ, já que o fundamento adotado pelo juiz monocrático, referente à reiteração na prática de infrações graves, seria suficiente para a aplicação da medida de internação, conforme objetivamente previsto no inc. II do mencionado art. 122 do ECA, no que foi acompanhado pelo Min. Carlos Britto. O Min. Joaquim Barbosa rejeitou, ainda, a alegação de que seria necessário o cometimento de, no mínimo, três atos infracionais graves para a incidência desse inciso, haja vista tratar-se de construção jurisprudencial, em que se tentara estabelecer parâmetros para se restringir a aplicação de internação, cabendo ao juiz levar em conta as peculiaridades de cada caso concreto. (HC-84218). (grifo nosso).
Conforme bem delineado pelo STF, entendemos que não há fundamentação legal para se criar a exigência de que é necessário o número mínimo de três atos infracionais graves para a incidência do inc. II do art. 122.
A interpretação que se faz do dispositivo legal é literal, pois a simples leitura afasta esse argumento, não havendo como sustentar essa construção jurisprudencial apenas em face da agressividade da medida de internação. Pelo contrário, retirar das mãos do Juiz a possibilidade de aplicar a medida mais adequada ao caso concreto é desvirtuar os princípios que norteiam a aplicação da medida de internação[3], destoando das diretrizes básicas de tutela do adolescente, na medida em que afronta as regras do princípio da proteção integral (art. 1º).
Wilson Donizete Liberati[4], ao comentar o inciso II do art. 122 do Estatuto, pondera:
“É a prática da reincidência nas infrações penais apenadas com reclusão, prevista, no Código Penal, como agravante (CP, art. 61, I).
A medida extrema da internação, nesse caso, é justificada para o adolescente que, já tendo recebido a aplicação de alguma medida, voltou a praticar outros atos infracionais de natureza grave, demonstrando com sua conduta que a medida anteriormente proposta não foi suficiente para recuperá-lo e reintegrá-lo à sociedade. Percebe-se, assim, que existe um índice maior de censurabilidade na conduta do infrator”.
O que deve balizar o Juiz no momento de aplicação da medida de internação não é se o adolescente praticou três ou mais atos infracionais de natureza grave, e sim as peculiaridades do caso concreto para melhor aplicação da justiça. Dessa forma, nada impede que a um adolescente que ostente várias incidências infracionais venha a ser aplicada medida socioeducativa mais branda, desde que esta se mostre suficiente para sua recuperação.
Atenta a essa evolução hermenêutica, felizmente a Quinta Turma do STJ passou a adotar decisões nesse sentido. Vejamos:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. REITERAÇÃO DE ATOS INFRACIONAIS. COMPROMETIMENTO COMO O CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFASTADA APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 492/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
– Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício.
– A medida socioeducativa de internação é possível nas hipóteses do art. 122 da Lei nº 8.069/1990, a saber: a) quando o ato infracional for praticado com grave ameaça ou violência contra a pessoa; b) quando houver o reiterado cometimento de outras infrações graves; ou c) quando haja o descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta.
– Na hipótese dos autos, a internação foi imposta de acordo com a legislação de regência e em atenção às peculiaridades do caso, tendo em vista a quantidade e natureza da droga apreendida (treze porções, pesando 17,77 gramas, de crack), evidenciando o comprometimento do adolescente com o crime, bem como a reiteração do cometimento de outras infrações, já tendo, inclusive, sido aplicadas outras medidas socioeducativas, sem sucesso. Inaplicabilidade do enunciado n. 492 da Súmula/STJ.
– Habeas corpus não conhecido. (HC n.º 231.170/SP, Relatora a Ministra Marilza Maynard – Desembargadora Convocada do TJ/SE –, DJe de 19/4/2013.)(grifo nosso).
Mais recentemente nova decisão do Tribunal da Cidadania no mesmo sentido:
DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REITERAÇÃO NA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS GRAVES PARA APLICAÇÃO DA MEDIDA DE INTERNAÇÃO.
Para se configurar a “reiteração na prática de atos infracionais graves” (art. 122, II, do ECA) – uma das taxativas hipóteses de aplicação da medida socioeducativa de internação – não se exige a prática de, no mínimo, três infrações dessa natureza. Com efeito, de acordo com a jurisprudência do STF, não existe fundamento legal para essa exigência. O aplicador da lei deve analisar e levar em consideração as peculiaridades de cada caso concreto para uma melhor aplicação do direito. O magistrado deve apreciar as condições específicas do adolescente – meio social onde vive, grau de escolaridade, família – dentre outros elementos que permitam uma maior análise subjetiva do menor. Precedente citado do STJ: HC 231.170-SP, Quinta Turma, DJe 19/4/2013. Precedente citado do STF: HC 84.218-SP, Primeira Turma, DJe 18/4/2008. HC 280.478-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 18/2/2014.(grifo nosso).
Não se pode perder de vista que a finalidade da aplicação da medida socioeducativa não é apenas responsabilizar o adolescente por seus atos, para demonstrar a ilegalidade de sua conduta e desencorajá-lo a novas práticas. Serve também à sua reeducação, incutindo-lhe valores de cidadania para viabilizar sua reinserção na sociedade. Nesse mister, cabe ao Juiz apreciar a gravidade do ato, o grau de reprovabilidade da conduta e aspectos pessoais do adolescente, tais como seu comportamento social, antecedentes e personalidade.
Flávia Ferrer[5], no tocante à medida socioeducativa de internação e a sua relação com o ato infracional equiparado ao crime de tráfico de entorpecentes, é categórica ao afirmar que:
“Os adolescentes atraídos para o mundo do tráfico de drogas, além de exporem a própria vida, deixam de ter estímulos para os estudos e o trabalho honesto, fascinados que ficam pelo dinheiro fácil ostentado pelos traficantes.
Trata-se de um dos atos infracionais que mais perigos traz para a segurança do próprio adolescente, fato confirmado pelas estatísticas de forma integral pelo Poder Público, de molde a impedi-lo de atuar no meio ilícito.
O único meio de afastar o adolescente, de forma definitiva, da prática de atos infracionais e da convivência com traficantes de entorpecentes, para que tenha ele o devido acompanhamento psicológico e assistencial, é impondo, de forma coercitiva, a privação de liberdade.
Somente o afastamento do meio criminoso, de forma transitória mas segura, fará com que o adolescente envolvido com o tráfico de entorpecentes possa se reintegrar à vida em sociedade, com abandono definitivo das atividades ilícitas”.
O Juiz deve atentar para as condições específicas do adolescente, avaliando o meio social onde vive, seu grau de escolaridade, sua família, suas ocupações, ou seja, tudo aquilo que permita maior análise subjetiva do jovem.
Constatando-se o envolvimento do adolescente com o tráfico de drogas, é dever do Estado protegê-lo de forma ágil e eficaz, ainda que para isso tenha de aplicar medidas extremas, observando-se, sempre, sua finalidade educativa e curativa, recuperando-o para a convivência social.
Enfim, impor freios ao magistrado com a aplicação de construções jurisprudenciais desprovidas de embasamento legal, impedindo que o aplicador da lei possa, diante do caso analisado, aplicar a medida socioeducativa mais satisfatória para atingir os fins sociais a que ela se dirige, bem como a condição peculiar do adolescente como pessoa em desenvolvimento[6], é inobservar a própria Constituição da República – art. 227 – que estabelece o princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal, assegurando ao adolescente, prioritariamente, os direitos fundamentais do cidadão, além de colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Notas
[1] Vide arts. 1º e 3º do ECA.
[2] O rol previsto no art. 112 é exaustivo, não existindo outras medidas socioeducativas que possam ser aplicadas ao adolescente.
[3] Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. (grifo nosso).
[4] Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 7. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros. p. 120.
[5] A medida socioeducativa de internação e o Tráfico de Entorpecentes. Uma interpretação conforme a Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2003.
[6] Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.