Uma das situações que geram mais polêmica nas relações de consumo diz respeito aos erros cometidos pelos fornecedores ao veicularem a publicidade contendo a oferta de produtos ou serviços.
Para delimitar o problema, apresenta-se duas situações versando sobre a mesma matéria, mas que tiveram desfechos diferentes.
No primeiro caso, ocorrido recentemente, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais afastou o dever do fornecedor de cumprir a oferta, por entender que o erro material contido na publicidade não autorizava o consumidor a exigir o cumprimento forçado da oferta. No caso, o consumidor processou uma grande rede de varejo brasileira por dano material e moral, uma vez que a loja se recusou a vendê-lo três TVs 32 LED Full HD, Smart TV, cada uma no valor de R$ 122,12 (disponível em: http://www.tjmg.jus.br/portal/imprensa/noticias/propaganda-com-erro-material-nao-gera-indenizacao.ht...)
No segundo caso, também recente, dessa vez julgado pelo Tribunal de Justiça do distrito Federal e Territórios, ocorreu o contrário: uma outra rede de varejo foi condenada a cumprir o que fora anunciado na publicidade. Tratava-se de um consumidor que pretendia adquirir um smartphone Sony Xperia e uma Smart TV Led 3D LG 47", pelos respectivos valores de R$ 669,00 e R$ 591,40 à vista (disponível em: http://tj-df.jusbrasil.com.br/noticias/135586967/propaganda-equivocada-durante-black-friday-obriga-fornecedor-a-cumprir-o-anunciado).
Pois bem, o Código de Defesa do Consumidor disciplina a matéria nos artigos 30 e 35, a seguir transcritos:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
(...)
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
Ante as situações acima descritas, ficam as dúvidas:
1. Em que situações o fornecedor será obrigado a cumprir a oferta constante de publicidade que contém erro material?
2. Será que as regras do Código de Defesa do Consumidor são absolutas?
A resposta à primeira indagação está ancorada em dois pilares básicos: bom senso e boa-fé. Quanto à segunda, a resposta é negativa. As disposições do CDC não são absolutas.
Em primeiro lugar, o consumidor deve se indagar se um produto que custa, em média, mais de R$1.000,00 (mil reais), como Smart Tvs, pode (lúcida e racionalmente) ser vendido por pouco mais de R$100,00 (cem reais). É óbvio que não. Provavelmente o preço publicado equivocadamente no anúncio sequer cobriria os custos de sua fabricação.
Em outras palavras, o bom senso conduz à conclusão de que um produto com tais características, isto é, com alta tecnologia embarcada, não pode custar tão pouco. Isso é, portanto, de senso comum.
Em segundo lugar está o princípio da boa-fé nas relações de consumo, significando que não só o fornecedor deve agir com boa-fé, mas também os consumidores (art. 4º, III, do CDC). No sistema protetivo do consumidor, a boa-fé é via de mão dupla, requerendo, portanto, probidade de ambos os sujeitos da relação de consumo.
Ao exigir o cumprimento de uma oferta manifestamente equivocada, contrária ao bom senso, sendo o consumidor sabedor de que o erro na publicidade é manifesto, fica evidente sua pretensão de enriquecer ilicitamente, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro.
No caso julgado pelo TJMG, a desembargadora relatora registrou em seu voto:
“Ora, é de conhecimento público que um televisor de última geração não pode custar apenas R$122,12. Ainda que se tratasse de preço promocional, seria de causar estranheza, eis que muito aquém do valor de mercado. Referida quantia seria suficiente apenas para aquisição de um eletrodoméstico simples, como, por exemplo, um liquidificador.
Saliento que o próprio Autor percebeu que o produto estava sendo vendido por preço ínfimo, eis que adquiriu três aparelhos idênticos (fls. 16/18). Ou seja, ele tinha consciência de que o valor do bem estava errado, porém, acreditando no protecionismo do consumidor, concluiu que a Ré estaria obrigada a lhe fornecer produto por valor irrisório.
No entanto, o fornecedor está desobrigado de realizar o negócio visivelmente aviltante, notadamente porque era facilmente perceptível o erro ao anunciar o produto por preço muito inferior ao praticado no mercado.”
Dando sequência, não há um critério fixo para a aferição da legitimidade da recusa em cumprir a oferta. Os tribunais brasileiros julgam a matéria caso a caso, de modo a dizer quando o consumidor tem direito de exercitar as faculdades previstas nos incisos do art. 35 do CDC.
No caso julgado pelo TJDFT, entendeu-se que o fornecedor estava obrigado a cumprir a oferta, na medida em que não havia, in casu, flagrante desproporção entre o valor de mercado do bem e o valor constante da publicidade. Nesses casos, deve ser considerada a legítima expectativa do consumidor, uma vez que o erro material não seria escusável, notadamente pelo fato de a oferta ter sido veiculada durante o período da Black Friday ou Golden Friday. Nessas épocas, inclusive, é comum os fornecedores anunciarem produtos com até 80% de desconto, o que torna legítima a expectativa do consumidor.
Para demonstrar a oscilação nos entendimentos do Judiciário, cite-se outro caso, também julgado recentemente pelo TJDFT, em que considerou-se que uma rede de hipermercados estava obrigada a cumprir a oferta de um computador ICC INTEL CORE I5- 3330, HD 1 TB, gravador de DVD e HDMI - Windows 8+ monitor LED 21.5, SAMSUNG FULL HD 1920X108 - S22C300F pelo preço de R$ 580,00, mais o frete, na quantia de R$ 41,82, totalizando R$621,82. O fornecedor alegou erro escusável na oferta, dizendo que o produto tinha valor de mercado de R$ 2.398,00. Ou seja, nesse caso a diferença entre o alegado pelo fornecedor e o que fora efetivamente anunciado chegava a quase 75% do valor médio do produto no mercado. No entanto, o magistrado julgador consignou em sua sentença:
"(...) não se pode dizer que constitui erro material escusável facilmente perceptível pelo homem médio e que não obriga o fornecedor, pois, é cediço, que atualmente os fornecedores, visando atrair clientela, lançam em sites da internet promoções relâmpago tentando ser competitivos no mercado de concorrência.
(...)
A veiculação de publicidade suficientemente precisa, por qualquer forma ou meio de comunicação, vincula o fornecedor, nos termos do art. 30 do CDC."
Por fim, grave-se que a regra é no sentido de se cumprir a oferta, ainda que o valor do bem de consumo seja inferior ao normalmente praticado no mercado. É o fornecedor que responde pelo erro na publicidade, pois, a teor do que dispõe o art. 38 do CDC, “o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”. A escusa em cumprir a oferta somente será legítima quando o valor do bem de consumo for manifestamente incompatível com o valor normalmente praticado, de modo a se preservar a boa-fé e vedar o enriquecimento ilícito. Dessa forma, garante-se a harmonia nas relações de consumo enquanto princípio que lhe é um dos norteadores.