Resumo: Analisa a relação entre a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no "Caso Araguaia" e a decisão do STF sobre a Lei de Anistia, na ADPF 153, propondo uma solução para o impasse criado em razão da contrariedade de interpretações conferidas.
Palavras-chave: Araguaia – anistia – tortura – ditadura – direitos humanos – Corte Interamericana – Comissão da Verdade – regime militar – desaparecido político – crimes contra a humanidade – imprescritibilidade
INTRODUÇÃO
O regime militar instalado no Brasil em 1964, sem dúvida, foi um dos períodos mais polêmicos e importantes da História do país. Apesar de todo o tempo passado, não se pode dizer que seus acontecimentos foram superados. Sequer pode-se afirmar que são conhecidos, tendo em vista a existência de tantas pessoas sequestradas, torturadas e ainda desaparecidas sob a custódia do Estado. Trata-se de uma questão presente, que continua a produzir efeitos nas esferas política, jurídica e social – e, caso assim não fosse, jamais despertaria tanta celeuma entre aqueles que se opõem ao esclarecimento dos fatos. O que aconteceu nos “anos de chumbo” está muito vivo, entre outros espaços, em corpos que, esfacelados e esquartejados, seguem insepultos, clamando por justiça; em famílias que choram e lutam para enterrar seus entes queridos.
Neste cenário, paralelamente ao amadurecimento do atual regime democrático, cresce o debate acerca da “mudança de modelo (da anistia para a responsabilização e a busca da verdade)”1 de justiça de transição, que pode ser definida como o conjunto de medidas judiciais e não judiciais que devem ser adotadas para lidar com o legado do passado autoritário e as suas violações de direitos humanos, objetivando repará-las e evitar que se repitam. É composta por quatro postulados: a reforma das instituições, a reparação econômica das vítimas e familiares, o Direito à Memória e à Verdade (dos fatos históricos), e, ainda, o chamado Direito à Justiça, consubstanciado na obrigação que o Estado tem de investigar e processar os seus abusos. Notadamente, a adoção de um modelo de responsabilização instauraria, pelo menos em tese, um conflito direto com a interpretação bilateral conferida à Lei de Anistia pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADPF nº 153, em que se entendeu serem também beneficiários da anistia os agentes estatais a serviço da repressão política.
Não obstante, em 14 de dezembro de 2010 foi divulgada a sentença do Caso “Guerrilha do Araguaia” x Brasil, em que a Corte Interamericana de Direitos Humanos considerou nula a interpretação atribuída pelo STF à Lei de Anistia, obrigando o Brasil a investigar as violações de direitos humanos ocorridas. Se antes faltava algum ingrediente para polemizar ainda mais a discussão, agora não. Criou-se, em tese, uma contradição entre as decisões do STF, o guardião maior da Constituição, e a da Corte Interamericana, um órgão jurisdicional internacional reconhecido voluntariamente pelo Estado brasileiro no exercício de sua soberania. A pergunta instintiva é: qual das duas decisões haverá de prevalecer? Objeto de tantos questionamentos são as consequências da referida sentença internamente, especialmente em relação ao seu eventual (des)cumprimento. Consciente das nuances que envolvem a matéria, problematizar-se-á, aqui, a interação entre ambas as decisões, buscando uma solução técnica para o impasse estabelecido a partir de uma análise sobre esse processo internacional que levou o Estado brasileiro à condenação por violações à Convenção Americana de Direitos Humanos.
1. A GUERRILHA DO ARAGUAIA: VIOLÊNCIA E RESISTÊNCIA NA SELVA AMAZÔNICA
A Guerrilha do Araguaia foi um movimento político-militar de resistência à ditadura, organizado sob a direção do Partido Comunista do Brasil e instalado às margens do Rio Araguaia, norte do atual estado de Tocantins. Chefiada politicamente pelos históricos comunistas Maurício Grabois e João Amazonas, a empreitada tinha como objetivo formar um exército popular e cercar as cidades através do campo, de acordo com a concepção maoísta de guerra de guerrilhas. Os primeiros guerrilheiros chegaram em 1967: instalaram-se no meio da população local, trabalharam na terra e ambientaram-se à vida na selva; eram conhecidos pelos nativos como “paulistas” ou “povo da mata”. Moravam em pequenos núcleos, afastados alguns quilômetros uns dos outros, formando três destacamentos: A, B e C, cada um deles com aproximadamente vinte militantes e um comandante; acima, uma comissão militar coordenava todos os movimentos. Os combates começaram no início de 1972, alongando-se até 1975.
Nesta época, o regime havia institucionalizado a tortura e os desaparecimentos forçados, elegendo a resistência armada como a única alternativa política para os militantes irredutíveis em suas convicções ideológicas. Dos que estavam na área do conflito, muitos eram líderes estudantis que já se mobilizavam, haviam sido presos ou estavam sendo procurados, sujeitos a iminentes mortes e torturas. Foram enviados à região da guerrilha justamente para escapar do cerco que a repressão mantinha nos grandes centros urbanos. Em verdade, optaram pela luta guerrilheira como meio de defesa da própria vida – ou não – e derrubada da ditadura, tendo como objetivo final a instalação de uma república socialista no Brasil, o que até a quebra da legalidade vinha sendo buscado pela via pacífica – embora o PCdoB já teorizasse sobre a luta armada, contando inclusive com a capacitação militar de quadros na China, até o golpe civil-militar de 1964 não havia realizado qualquer manobra insurrecional.
Apesar de terem recebido o apoio da população local – principalmente pelas atividades sociais que desenvolviam –, os guerrilheiros possuíam uma força bélica precária, cujo armamento padrão era o revólver calibre 38, haja vista que a maioria das insuficientes armas em seu poder estava em péssimo estado.2 Embora tenham obtido significativas vitórias nas duas primeiras campanhas militares, terminaram aniquilados pela brutalidade da repressão. O Estado utilizou o terrorismo como principal método para derrotar a guerrilha, torturando publicamente a população a civil. Camponeses foram pendurados de cabeça pra baixo, dentro de buracos, sofrendo choques e espancamentos. “A quase totalidade não havia participado da guerrilha, mas teve o azar de ter vendido mantimento, transportado, cortado o cabelo ou conversado, em algum momento, com um dos componentes da guerrilha.”3 Para o Exército, a repressão deveria ser mais temida do que a insurgência.
Superadas as primeiras investidas militares, os guerrilheiros passaram a ser exterminados mesmo rendidos. Capturados vivos, eram torturados por alguns dias e executados. O regime militar sequer admitia a existência do movimento, empenhando-se em desaparecer com os corpos e apagar as provas das atrocidades. A imprensa estava proibida de dar qualquer notícia sobre o conflito, e, mesmo após o seu término, as operações na região prosseguiram. A crueldade imperou entre os agentes do Estado brasileiro: “Helenira, presa ferida, foi morta a baioneta. Kleber foi preso com malária e morto também a golpes de baioneta. O corpo do Arildo foi encontrado sem cabeça depois de duro combate.”4 A decapitação foi, aliás, um dos mórbidos procedimentos adotados pelos militares no Araguaia.
O fato é que, quase 40 após o fim da insurgência, praticamente todos os militantes mortos no conflito ainda restam desaparecidos. Lembre-se que os desaparecimentos, em sua grande maioria, não tratam de mortos em combate na selva, mas da tortura e execução de prisioneiros que estavam sob a guarda do Estado. Assim, não há qualquer dificuldade logística que justifique o suposto desconhecimento do paradeiro dos corpos por parte das forças estatais; muito pelo contrário, pois, ao que tudo indica, realizaram-se operações militares exclusivamente para sumir com quaisquer indícios de mortes e torturas.5
2. O SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS
Por diversos instrumentos os familiares dos desaparecidos políticos do Araguaia tentaram – e continuam tentando – localizar o paradeiro de seus respectivos pais, tios, filhos, irmãos. Entretanto, diante de obstáculos quase que intransponíveis como o sigilo de documentos referentes ao conflito e a aplicação da Lei de Anistia, todas as tentativas de localização dos seus mortos terminam frustradas. Em 19 de fevereiro de 1982, vinte e dois familiares, representando vinte e cinco desaparecidos da Guerrilha do Araguaia, ingressaram com uma ação perante a Justiça Federal requerendo o esclarecimento, por parte do Estado brasileiro, das mortes dos militantes. Não obstante, em 1996, conscientes das dificuldades enfrentadas na concretização de suas demandas, o Grupo Tortura Nunca Mais/RJ, a Comissão de Familiares de Mortos e Desaparecidos Políticos de São Paulo, o CEJIL (Centro pela Justiça e pelo Direito Internacional) e a Human Rights Watch/Américas, apresentaram à Comissão Interamericana de Direitos Humanos uma petição alegando a violação, por parte do Brasil, de inúmeros dispositivos da Convenção Americana de Direitos Humanos, face essa situação.
O Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, promulgou a Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica. O instrumento assegura uma série de direitos civis e políticos, gerando para o Estado o dever de dar efetividade aos mesmos. Com o fim de fiscalizar as disposições pactuadas, o tratado prevê dois mecanismos distintos: a Comissão Interamericana e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. A primeira (CIDH) faz recomendações aos Estados, solicita informações, aponta medidas, prepara estudos e submete relatórios anuais à Assembleia Geral da OEA6. As comunicações de violação à Convenção podem ser “encaminhadas por indivíduo ou grupo de indivíduos, ou ainda entidade não governamental”7, desde que haja “o prévio esgotamento dos recursos internos – salvo no caso de injustificada demora processual, ou no caso de a legislação doméstica não prover o devido processo legal.”8 Se a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, após analisar o mérito, não obtiver êxito na solução do conflito existente entre denunciante e Estado, a questão pode, então, ser submetida à Corte Interamericana, órgão jurisdicional do sistema interamericano que analisa possíveis violações à Convenção Americana. A jurisdição da Corte Interamericana é restrita aos países que a reconhecem expressamente, podendo ser determinada “a adoção de medidas que se façam necessárias à restauração do direito então violado. […] A decisão da Corte tem força jurídica vinculante e obrigatória, cabendo ao Estado seu imediato cumprimento.”9 O Brasil, por intermédio do Decreto Legislativo nº 89, de 3 de dezembro de 1998, reconheceu a sua competência “para fatos a partir do reconhecimento”10.
Em relação ao Caso “Guerrilha do Araguaia x Brasil”, realizaram-se audiências em Washington através das quais representantes e familiares das vítimas puderam subsidiar a Comissão com informações e documentos, sendo admitido em 2001. Em 31 de outubro de 2008, foi aprovado o Relatório de Mérito nº 91/08, com advertências ao Estado brasileiro. Apesar disso, no dia 25 de março de 2009, “em virtude da falta de implementação satisfatória das recomendações contidas no Relatório 91/08, [a Comissão] decidiu submeter o caso à jurisdição da Corte Interamericana.”11
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos, na petição encaminhada à Corte, esclareceu que “a demanda não se refere às violações da Declaração Americana encontradas pela CIDH nem aos fatos e violações que ocorreram com anterioridade à entrada em vigência da Convenção Americana”12. Entretanto, existem várias condutas permanentes – como, por exemplo, os desaparecimentos forçados – que persistiram após 10 de dezembro de 1998, sem olvidar que a própria ineficiência do Estado em garantir os direitos das vítimas constitui um atentado independente à Convenção. Assim, enquanto for perpetuada a situação de impunidade, o Brasil seguirá violando o instrumento, não havendo que se questionar a competência da Corte. Os direitos de vítimas e familiares de desaparecidos da Guerrilha do Araguaia ainda seguem lesionados, autorizando que seja apreciado não o fato originário, mas o inadequado tratamento que a ele foi dispensado. No célebre Caso Almonacid Arellano x Chile, por exemplo, que teve como pano de fundo uma execução extrajudicial atribuída à ditadura de Augusto Pinochet, o Estado chileno foi condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos por não ter investigado e apurado as responsabilidades do delito, impedindo que os fatos pudessem ser conhecidos e os familiares reparados, e não pela conduta em si – praticada antes do reconhecimento da competência da Corte Interamericana pelo Chile.
3. A IMPRESCRITIBILIDADE DOS CRIMES CONTRA A HUMANIDADE
De qualquer sorte, a Comissão Interamericana afirmou que estes fatos constituem crimes contra a humanidade, portanto imprescritíveis e também insuscetíveis de anistia. O conceito de crime contra a humanidade já existe desde a Primeira Guerra Mundial, contudo, apenas depois da Segunda Guerra Mundial – em razão das atrocidades nazistas que não eram puníveis pelo seu ordenamento jurídico interno – ocorreram as primeiras persecuções criminais, reconhecidas pelo artigo 6(c) do Estatuto do Tribunal de Nüremberg, na Alemanha. Esse conceito foi ratificado em 1946 pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas13, confiando então à Comissão de Direito Internacional a elaboração de um documento – aprovado em 1950 – formalizando, assim, a costumeira determinação de que, quando o direito interno de um país não for suficiente para responsabilizar os autores destas condutas, o ordenamento internacional deverá ser invocado para garantir o direito à Justiça. Inúmeros são os instrumentos que podem ser utilizados para definir os crimes contra a humanidade, desde o Estatuto do Tribunal Penal Internacional para os Crimes cometidos na ex-Iugoslávia (TPII), instituído pelas Resoluções nºs 808 e 827 do Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas – que, de acordo com a Carta da ONU, tem poderes para editar resoluções vinculantes aos demais membros da Organização –, ao Estatuto de Roma, promulgado pelo Brasil através do Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Por didática, vale invocar a definição apresentada pelo International Center for Transitional Justice:
Poderia considerar-se, então, à luz tanto dos Princípios de Nüremberg de 1950, como do Estatuto de Roma e da jurisprudência dos tribunais penais internacionais e mistos, que se está diante de um crime de lesa-humanidade quando: i) é cometido um ato inumano em sua natureza e caráter, o qual produz um grande sofrimento na vítima ou que causa danos à sua integridade física e/ou saúde física e/ou mental, ii) quando esse ato é cometido como parte de um ataque sistemático ou generalizado; iii) quando esse ataque responde a uma política que – como se verá adiante – não necessariamente deve haver sido adotada de maneira formal; e iv) quando o ataque é dirigido contra população civil.14
Os crimes da repressão política brasileira – sobretudo os posteriores ao AI-5, quando a tortura e o extermínio foram institucionalizados pelo Estado – notadamente se enquadram neste conceito. Tais condutas são tão graves que não se restringem ao plano interno, ofendendo também a ordem jurídica internacional. Quando o Estado organizado militarmente passa a perseguir de forma sanguinária parcela de sua população civil, seja por razões políticas, étnicas ou religiosas, toda a comunidade universal é atingida, exigindo, portanto, a punição dos responsáveis, considerando para isso tais crimes imprescritíveis e insuscetíveis de anistia – como já acontece desde a Segunda Guerra Mundial. A preocupação da comunidade internacional é impedir a impunidade decorrente do ordenamento jurídico interno de cada país, elaborado muitas vezes pelos próprios criminosos, ou ainda de uma provável prescrição, tendo em que as ditaduras sustentam-se no poder por períodos indeterminados. Justamente por isso, a imprescritibilidade e a impossibilidade de anistia para os crimes contra a humanidade estão estabelecidas, há décadas, por normas costumeiras internacionais. Como afirma Celso D. de Albuquerque Mello, são disposições de força cogente e aplicam-se mesmo quando não internalizadas: “As noções de crime internacional, norma de jus cogens e obrigação erga omnes visam a proteger os interesses comuns da sociedade internacional. [...] Todo crime internacional é definido em norma de jus cogens”15.
No que se refere ao Direito Internacional, não há como ser questionada a força normativa do costume, ainda mais quando vinculado à proteção dos direitos humanos. Sabe-se que o “tratado e o costume possuem o mesmo valor, sem que um tenha primazia sobre o outro.”16 Ou, então, segundo Flávia Piovesan: “Não necessariamente os tratados internacionais consagram novas regras de Direito Internacional. Por vezes, acabam por codificar regras preexistentes, consolidadas pelo costume internacional”17. A norma costumeira está, aliás, expressamente reconhecida pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 26 de maio de 1969, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 496, de 17 de julho de 2009.18 O Brasil, ao ratificar a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, não fez qualquer reserva ao dispositivo, reconhecendo – o que sequer seria necessário – o costume internacional. De qualquer forma, o Supremo Tribunal Federal já o admitia como fonte normativa, afirmando em 1973, por exemplo, que a imunidade de jurisdição dos Estados estrangeiros “valia no Brasil por força do costume internacional e impedia o exercício do direito de ação regulado no direito interno (RE 56.466/DF, Rel. Min. BILAC PINTO, Pleno, RTJ 66/727).”19 Já o Código Penal, em seu atual art. 5º, reconhece a aplicação das “regras de direito internacional”.
Como consectário da força normativa do jus cogens, “[a] tortura é crime de lesa-humanidade, considerado imprescritível pela ordem internacional. Demanda do Estado o dever de investigar, processar, punir e reparar a violação perpetrada”20. Esta é a posição defendida por Eugenio Raúl Zaffaroni, membro da Corte Suprema de Justiça Argentina (CSJN) que votou pela impossibilidade de anistia e prescrição – tendo em vista que a Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, mesmo quando não ratificada, somente reproduziria uma norma já existente – para estes delitos, asseverando o respeito aos princípios da legalidade e da anterioridade da norma penal: “el derecho internacional también impone la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, consagrada primeramente por el derecho internacional consuetudinario y codificada en convenciones con posterioridad”.21 A Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade foi adotada pela Resolução nº 2391 da Assembléia Geral da ONU, em 26 de novembro de 1968, menos de um mês antes da edição do AI-5, que amparou a institucionalização dos crimes contra a humanidade no Brasil. Aplicando-se o mesmo raciocínio, também não há que se falar em retroatividade da lex gravior, uma vez que no auge da repressão já existia um instrumento internacional atestando a preexistência da norma. Nessa posição, a Comissão Interamericana sustentou que “a obrigação de investigar e processar penalmente os crimes contra a humanidade é uma norma jus cogens, que não nasce com essa Convenção senão que está reconhecida nela”.22 A tese é naturalmente polêmica, e o Ministro Celso de Mello, quando do julgamento da ADPF nº 153, foi o único a se aprofundar na questão, argumentando que o costume internacional como fonte de direito penal, em seu ponto de vista, violaria o art. 5º, XXXIX23 da Constituição, na medida em que não estaria sendo respeitado o princípio da legalidade formal.
Aqui deve ser reforçado que, mesmo não se reconhecendo a aptidão da norma costumeira para produzir estes efeitos na ordem jurídica interna – e por consequência se despreze a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade –, o Caso “Guerrilha do Araguaia” x Brasil não se modifica substancialmente, tendo em vista que continuam desaparecidos cerca de 70 militantes do PCdoB. Deste modo, a questão versa sobre sequestros e/ou ocultações de cadáveres, delitos de natureza permanente, “que causam uma situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo.”24 Considerando que as condutas examinadas ainda estão sendo praticadas, sequer foi iniciada a contagem do prazo prescricional e está plenamente legitimada a atuação da Corte Interamericana, haja vista que os fatos persistiram após o reconhecimento de sua competência.