O recurso extraordinário sofreu importantes alterações com a emenda 45. Basicamente, duas foram as alterações: ampliação das hipóteses de seu cabimento e necessidade de demonstração da repercussão geral.
Ampliação das hipóteses de cabimento
Foi inserida uma alínea no inc. III do art. 102, da CF, que aumentou as hipóteses de cabimento do recurso extremo. A nova hipótese de cabimento refere-se aqueles casos em que a decisão recorrida "julgar válida lei local contestada em face da lei federal".
A hipótese merece destaque, pois, para os menos avisados, a alteração, em última análise, estaria em contradição com os casos de competência do STF, a quem compete, nos termos do art. 102, caput, da lex fundamentalis, precipuamente a guarda da Constituição Federal. Por outras palavras: todas as hipóteses de cabimento do recurso extraordinário, antes da reforma, relacionavam-se com a violação do texto constitucional (art. 102, inc. III, alíneas "a", "b" e "c", CF), enquanto, após a reforma, a nova hipótese estaria relacionada à violação da lei federal (art. 102, inc. III, alínea "d", CF).
Mas, uma análise meticulosa do novo preceptivo permite esclarecer a questão. É que, quando a lei local contestada é julgada válida em face da lei federal, tem-se a possibilidade de ocorrência de um conflito de competência. Não há, de fato, hierarquia entre a lei local e a federal. Na verdade, o que é passível de ocorrência é um conflito de competência legislativa entre o legislador local e o federal. E esse tipo de conflito, sem dúvidas, em última análise, representa um conflito de constitucionalidade, já que a delimitação das competências está alinhavada na Constituição. Nesse sentido:
Muito se questionou sobre essa previsão. Observa-se que ela está correta já que, no fundo, quando se questiona a aplicação de lei, acima de tudo, tem-se conflito de constitucionalidade já que é a CF que fixa as regras sobre competência legislativa federativa.
De qualquer modo, o constituinte derivado não foi feliz ao deixar de contemplar expressamente como hipótese de cabimento do recurso extraordinário aqueles casos em que for considerada inválida lei local contestada em face da lei federal, ou seja, em que esta, se analisada perante aquela, for considerada válida. É que não havendo hierarquia entre as leis locais e as federais, ambas as hipóteses deveriam ter sido contempladas pelo constituinte reformador . Nesse sentido, pode-se colacionar o seguinte:
Seguindo a mesma lógica que norteou a introdução dessa nova hipótese de recurso extraordinário, poderia ter sido contemplada também a hipótese de decisão que julga válida lei federal contestada em face de lei local, pois também nesses casos poderá ter havido equívoco da decisão, sendo igualmente um problema constitucional de divisão de competências. A forma como está redigida a nova hipótese não se coaduna com o modelo federativo brasileiro, que não deve dar tratamento privilegiado a nenhuma das entidades federativas (ou suas leis). Assim, nada justifica a primazia da legislação federal ou a presunção de que esta seja mais válida do que a lei local a ponto de desconfiar-se quando esta é aplicada em detrimento daquela. O legislador federal pode cometer tantos abusos quanto o local .
Repercussão geral da questão
Ainda no que concerne ao recurso extraordinário, outra inovação digna de nota refere-se à introdução de um novo pressuposto de admissibilidade recursal relacionado à regularidade formal. Trata-se da necessidade de, no recurso extraordinário, demonstrar-se a repercussão geral da questão constitucional impugnada, o que deverá ser feito nos termos da lei. O §. 3º do art. 102, da CF, reza o seguinte:
No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.
Na verdade, em sua essência, o preceito ressuscita, entre nós, a antiga argüição de relevância, prevista expressamente na Emenda Constitucional n. 7, de 1977 [30], com uma nova nomenclatura: repercussão geral da questão constitucional.
A primeira questão que deve ser ventilada é que a repercussão geral da questão constitucional deverá ser disciplinada em lei, ou seja, há necessidade de edição de um diploma normativo para esclarecimento e balizamento da repercussão geral. Não se espere, contudo, do legislador uma definição fechada desse conceito, pois isso inviabilizaria, certamente, a sua utilidade. Provavelmente, será editada uma lei contemplando um conceito aberto e flexível de repercussão geral. É nessa senda que trilha o direito comparado [31].
A intenção do constituinte derivado reformador foi, indubitavelmente, reduzir o constante aumento do número de recursos extraordinários, envolvendo questões de somenos importância, que tem assomado à Corte Constitucional. Apenas a título de ilustração, em 1989, o STF recebeu aproximadamente quatorze mil novos processos, enquanto no ano de 2002, foram recebidos cento e sessenta mil.
Ressalto, apenas, que esse desiderato do constituinte reformador, a despeito de louvável, ficará prejudicado pela sua própria obra. Na verdade, a parte final do novel §. 3º do art. 102, da CF, exige quorum de dois terços dos integrantes do STF, ou seja, pelo menos o voto de oito Ministros, para que o recurso extraordinário não seja conhecido por ausência de demonstração da repercussão geral da questão constitucional.
Tal exigência, certamente, criará um enorme grau de dificuldade para o não conhecimento do recurso extraordinário por ausência de demonstração da repercussão geral da questão constitucional e inviabilizará a finalidade do instituto. O relator e as Turmas, por exemplo, não poderão reconhecer a falta de demonstração da repercussão geral no recurso extraordinário. Concentrou-se, no órgão Plenário, pela redação dada ao art. 102, §. 3º, a atribuição do não conhecimento do recurso por ausência de demonstração da repercussão geral. Sobre o exposto, pode-se citar o seguinte:
A exigência de que haja manifestação por esse quorum, tão qualificado no Supremo Tribunal Federal, como o é o de oito ministros (só exigível para a denominada manipulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade que modifique a "normalidade" ex tunc), pode tornar excessivamente onerosa a rejeição do recurso extraordinário que não contenha qualquer repercussão geral .