INTRODUÇÃO
Ao longo dos tempos a busca pelo desenvolvimento econômico e tecnológico tem sido impulsionada pelo uso da pessoa jurídica. A criação de um ser cuja função é assumir as responsabilidades do empreendimento traz aos empresários maior segurança estimulando investimentos mais arriscados. Todavia a figura da pessoa jurídica é por vezes utilizada de modo indevido para proteger o patrimônio pessoal em detrimento dos credores.
Com isto em mente a presente pesquisa pretende observar e descrever os usos e possíveis abusos relacionados à utilização da teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica.
Procura-se entender se é possível a aplicação do instituo da desconsideração da personalidade jurídica ao revés, ainda que ausente previsão legal. Parte-se do pressuposto de que a desconsideração da personalidade jurídica não é apenas uma faceta da teoria da disregard doctrine, mas sim instituto próprio e com peculiaridades que tornam insuficiente a mera aplicação dos requisitos exigidos para a desconsideração tradicional.
Não se pretende aqui fazer considerações profundas e amplas acerca da desconsideração da personalidade jurídica no atual panorama jurídico, mas tão somente analisar os pontos específicos e necessários para a correta compreensão dos institutos, sua conexão levando-se em conta a atual jurisprudência o que se propõe é a compreensão de o quão abrangente pode ser o instituto e os possíveis prejuízos que podem advir em questões de segurança jurídica e risco para as empresas da sua adoção.
O presente trabalho está estruturado em três capítulos. No primeiro capítulo capitulo pretende-se fazer uma abordagem acerca do desenvolvimento histórico da pessoa jurídica e do surgimento da disregard doctrine no direito hodierno.
No segundo capítulo analisar-se-á a desconsideração da personalidade jurídica ao revés, para tanto inicia-se analisando a desconsideração da personalidade jurídica em contraposição à desconsideração ao revés para melhor compreensão das semelhanças e diferenças entre os institutos. Dessa forma, será possível observar ensinamentos contrapostos, porém complementares na busca de um só objetivo, culminando com a análise dos riscos inerentes à aplicação da desconsideração inversa da personalidade jurídica.
No terceiro e último capítulo será analisada a questão da possibilidade de aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica ao revés, em que pese a ausência de previsão em lei, em seguida serão analisados os limites da desconsideração da personalidade jurídica ao revés, tendo como ponto de partida os limites traçados para forma tradicional de desconsideração da personalidade jurídica.
Concluir-se-á, ao final que a desconsideração inversa da personalidade jurídica pode ser aplicada no sistema jurídico brasileiro, independentemente de previsão legal por meio da utilização da analogia ao art.50 do Código Civil, e, por conseguinte, que os limites que deverão ser traçados para além dos limites do supracitado artigo.
1 A PERSONALIDADE JURÍDICA E A ORIGEM DA SUA DESCONSIDERAÇÃO
A pessoa jurídica surge no direito como forma de ampliar a capacidade do homem de realizar projetos que por si mesmo não conseguiria, principalmente, através da limitação dos prejuízos ao patrimônio do empreendedor. A sua criação, todavia, foi lenta e gradual, uma vez que a noção de pessoa jurídica é altamente abstrata.
O antigo direito romano não conheceu a figura da pessoa jurídica, a alta funcionalidade de seu sistema legal à época não foi capaz de conceber entes com existência ideal.
A criação, ainda embrionária, da noção de pessoas jurídicas se deu somente no Direito Romano Clássico, com o surgimento da ideia do Estado e do erário público como entes abstratos e independentes dos seus cidadãos, e das corporações, chamados de colégios de operários, e posteriormente por influência do cristianismo, com reconhecimento da personalidade à fundações com fins religiosos e filantrópicos. (VENOSA, 2009. p: 229)
Assim, em termos cronológicos, pode-se distinguir o Direito Romano em pré-clássico, clássico e pós-clássico, no primeiro os romanos entendiam que o patrimônio de diversas pessoas não constituía uma entidade abstrata, mas era de propriedade das diversas pessoas que contribuíram com o patrimônio, proporcionalmente; durante o segundo período a abstração da ideia de Estado levou ao surgimento do conceito de corporações, sendo o marco temporal do surgimento da pessoa jurídica, no terceiro período vislumbra-se o surgimento das fundações, embora as mesmas não possuam a características essencial das pessoas jurídicas, ou seja, a independência em relação aos sócios. (VENOSA, 2009. p:230)
Todavia, mesmo com o surgimento da noção embrionário da pessoa jurídica, durante a vigência do direito romano, as pessoas jurídicas eram consideradas como capazes de direito, mas incapazes de fato, não podendo praticar nenhum ato da vida civil, ainda que representadas, a inutilidade de um ente que não poderia, nem por representação, externar sua vontade levou à mitigação da doutrina romana concedendo às pessoas jurídicas certos direito como o direito a posse. (CHAGAS, 2010. p:19).
Mas foi no direito medieval que houve o verdadeiro amadurecimento do instituto da pessoa jurídica, em especial no seio do Direito Canônico. O corpus mysticum correspondia à resposta da natureza da Igreja Católica à questão “O que é a Igreja?”, esta não era vista como a união de seus membros, mas o corpo místico de Deus na terra, com poderes e autonomia patrimonial suficiente para destacá-la da existência das pessoas físicas responsáveis por sua administração. (CARVALHO, 2009)
Como ente eminentemente abstrato o surgimento das pessoas jurídicas se deu com uma lenta e gradual evolução científica, e foi devido às necessidades cada vez maiores da sociedade que se criou da ideia de “pessoas jurídicas” de modo que indivíduos pudessem se associar para se lançarem a empreendimentos cada vez maiores que seriam impossíveis de serem realizados por um só indivíduo:
“A razão de ser, portanto, da pessoa jurídica está na necessidade ou conveniência de os indivíduos unirem esforços e utilizarem recursos coletivos para realização de bens comuns, que transcendem as possibilidades individuais.” (GONÇALVES, 2012: 203)
O conceito de “pessoa jurídica” é, por assim dizer, um conceito artificial, essencialmente dependente do Direito, cuja origem e existência é condicionada à existência de sua utilidade ao homem e ao direito, ou seja, não há pessoa jurídica sem direito:
“Pessoa jurídica é um expediente do direito destinado a simplificar a disciplina de determinadas relações entre os homens em sociedade. Ela não tem existência fora do Direito, ou seja, fora dos conceitos tecnológicos partilhados pelos integrantes da comunidade jurídica. Tal expediente tem o sentido, bastante preciso, de autorizar determinados sujeitos de direito à pratica de atos jurídicos em geral.”(COELHO 2011.p:101)
Em um primeiro momento a razão de ser da pessoa jurídica é a união de pessoas como modo de propiciar o alcance de objetivos que seriam impossíveis a um só indivíduo, trazendo como efeito colateral diversos benefícios à sociedade de modo geral:
“Além de fomentar a livre-iniciativa, a pessoa jurídica exerce importante função social com a criação de novos empregos, a geração de riquezas, produtos e serviços, auxilia a organização da sociedade civil, além de propiciar o recolhimento de tributos voltados ao benefício de todos em geral.” (DA GAMA, 2009, p:4)
Todavia já não é correto afirmar que é característica fundamental da pessoa jurídica uma coletividade de pessoas que busca alcançar um objetivo comum, vez que o instituto da personalidade jurídica teve tanto sucesso na ampliação da capacidade humana que assumiu contornos próprios e já não mais pressupõe a pluralidade de indivíduos, atualmente é possível a criação de pessoas jurídicas por apenas uma pessoa natural ou jurídica no direito brasileiro tem-se, por exemplo, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli) e é até mesmo possível a criação de pessoas jurídicas sem a participação de pessoas naturais ou jurídicas como, por exemplo, as fundações. Assim a grande marca da pessoa jurídica não é mais a pluralidade de sócios, mas consecução de objetivos superiores às capacidades da pessoa ou pessoas que a instituiu.
Pode-se afirmar que o benefício ultimo trazido pela pessoa jurídica para o direito hodierno é decorrente da personalidade jurídica que lhe é concedida, vez que à pessoa jurídica garante-lhe capacidade civil, processual e principalmente independência patrimonial o que minimiza os riscos do empreendimento permitindo tentativas mais ousadas em busca do sucesso. Todavia, apesar dos enormes benefícios é recente o reconhecimento da personalidade jurídica própria das pessoas jurídicas:
“ a primeira lei que, no Brasil, expressamente reconheceu a personalidade jurídica foi a Lei n. 173, de 10 de setembro de 1893. Segundo referida lei, as associações que se fundassem para fins religiosos, morais, científicos, ou de simples recreio, poderiam adquirir personalidade jurídica, muito embora a lei mencionasse uma individualidade jurídica, talvez por receio de expressamente adotar o vocábulo personalidade. Não há dúvida que esta foi a lei precursora da personalidade jurídica no Brasil.
Muito tempo depois, o Decreto n. 1.637, de 3 de janeiro de 1907, voltou a tratar da personalidade jurídica. Seu objeto, no entanto, era o sindicato, que, preenchidas as formalidades legais, gozaria de personalidade civil. Novamente não foi empregada a expressão personalidade jurídica.” (PROENÇA, 2012. p: 103)
Atualmente a previsão legislativa acerca da personalidade jurídica encontra-se no Código Civil em seu art. 985, que estende, em regra, a personalidade jurídica a todas as sociedades que devidamente inscreverem seus atos constitutivos:
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).
Deste modo uma importante diferença entre uma pessoa jurídica e a pessoa física é a forma de aquisição de sua personalidade a primeira advém com o nascimento com vida (art.2º do Código Civil), a segunda advém da afetação de patrimônio para a consecução de um determinado fim, nos termos da lei.
Quanto à natureza da pessoa jurídica Gagliano e Pamplona Filho dividem em quatro as correntes que tentam explicá-la uma negativista, de Brinz e Bekker, que nega a atribuição de personalidade jurídica às pessoas jurídicas e três positivistas, de Windscheid, Gierke e Beviláqua, que atribuem a elas personalidades jurídicas. (PAMPLONA FILHO: 2002: p.229)
Brinz e Bekker afirmavam tratar-se de um patrimônio destinado a um fim, sem atribuir-lhe personalidade jurídica, Planiol, Wieland e Bathélemy a viam como condomínio ou propriedade coletiva, Bolze e Ihering defendem a tese de que não possuem personalidade jurídica própria, pois os associados seriam considerados em conjunto e por fim Duguit apresentou a teoria negadora de toda personalidade jurídica não aceitando a “teoria dos direitos subjetivos”, substituindo-a pela da “situação jurídica subjetiva” conclui ele pela negação de qualquer personalidade jurídica, coletiva ou individual.
Entre as afirmativas os autores separam em teoria da ficcção, da realidade objetiva (organicista) e da realidade técnica.
A primeira desenvolvida por Windscheid e defendida por Savigny afirma que toda pessoa jurídica é uma abstração legal, ou seja, toda pessoa jurídica é criada por lei sendo esta mera abstração. A grande problemática desta teoria é a incapacidade de explicar a natureza do Estado, “ao defender que a pessoa jurídica é uma ficção, negando sua realidade, teríamos que
enfrentar o fato de que, se o Estado também é uma pessoa jurídica, ele também não seria real, tanto como o direito que dele emana.” (CLÁPIS, 2006:p.20)
A segunda afirmava que a pessoa jurídica possui existência própria, real, social, à semelhança das pessoas natural, Lacerda de Almeida afirmava, por exemplo, que a pessoa jurídica surgia de uma confluência de dois elementos o corpus, o conjunto de bens e o animus, a vontade do instituidor. Dentre seus defensores, podemos citar, entre outros Beviláqua e Gierke. (PAMPLONA FILHO: 2002:230)
A última teoria a da realidade técnica é o meio termo entre as duas anteriores, defendida por Saleilles, Geny, Michoud e Ferrara, afirma que a pessoa jurídica tem existência real, porém, sua personalidade é conferida pelo direito, deste modo as associações, corporações e o próprio Estado possuem existência real a partir do momento que são grupamentos de pessoas com um fim em comum, mas sua personalidade independente de seus membros só é existente nos limites que lhe confere o direito.
A teoria da realidade técnica é a que melhor explica a posição da pessoa jurídica no ordenamento atual, observe-se, por exemplo, as chamadas sociedades em comum ou a sociedade em conta de participação cuja existência é dada por razões de fato, mas a personalidade jurídica não lhes e concedida.
Ultrapassada a análise do surgimento da personalidade jurídica no ordenamento atual passa à posição da pessoa jurídica no Direito hodierno vale-se de analogia para explicar a natureza jurídica das pessoas jurídicas:
“o conceito de pessoa jurídica surgirá da sua localização no conjunto de objetos assemelhados e mais assemelhados (genus proximum) e, dentro desse conjunto, da sua identidade frente aos seus pares (differentia specifica). O gênero próximo da pessoa jurídica, como se demonstrará, é o ‘sujeito de direito’, e a diferença específica deve ser localizada em relação aos demais sujeitos de direito (pessoa física, nascituro, condomínio, massa falida...). Assim, o ponto de partida para a construção do conceito de pessoa jurídica é a constatação de que se trata de um tipo de sujeito de direito” Coelho, 1989 (apud CLÁPIS, 2006,p :16)
Ou seja, no Direito hodierno a pessoa jurídica é sujeito de direito, o que quer dizer que ela é um ente passível de direitos e deveres, afirmar que uma pessoa jurídica é sujeito de direito é afirmar que é relevante para o Direito a defesa de seus interesses, que é relevante sua tutela per si, a pessoa jurídica é tutelada, não apenas por sua utilidade ao sócio, mas por sua utilidade para toda a sociedade.
“Nos dias de hoje, não resta qualquer dúvida de que a pessoa jurídica é um sujeito de direito, da mesma forma que a pessoa física.” (CLÁPIS, 2006:18) Pois, ao se destacar a personalidade da pessoa jurídica da de seus integrantes, se diferenciam os direitos e obrigações concernentes a cada um e, portanto, cria-se um novo sujeito, ainda que imaterial e abstrato, possuidor de direitos e obrigações. Essa posição era expressa no art. 20 do Código Civil de 1916 que previa que a pessoa jurídica não se confunde com seus membros, e, apesar de não repetida no Código Civil de 2002, mantém-se plenamente válida a proposição vez que decorrente da própria natureza da personalidade jurídica.
Desde o surgimento embrionário da pessoa jurídica no Direito Romano, passando pela sua afirmação no Direito Canônico e finalmente com atribuição de personalidade jurídica à mesma no direito hodierno a pessoa jurídica foi criada para ampliar a capacidade criativa do homem, trazendo ao sócio lucro e à sociedade em geral diversos benefícios, como a geração de empregos e bens de consumo.
Hodiernamente o instituto da pessoa jurídica é tão relevante economicamente que a pessoa jurídica é vista como um sujeito de direitos per si lhe sendo garantida a personalidade jurídica como modo de consecução de seus objetivos.
1.2 Disregard doctrin: origem da doutrina no direito estadunidense e a sistematização germânica
A principal característica da personalidade jurídica é a separação patrimonial entre sócio e sociedade, todavia, muitas vezes esta prerrogativa é utilizada de modo fraudulento de modo a preservar o patrimônio do sócio sacrificando o da sociedade, e vice-versa. Atenta a esta situação a ciência jurídica passou a limitar a personalidade jurídica, através de sua desconsideração.
A primeira tentativa de se limitar a personalidade jurídica foi realizada pelo alemão Haussmann, e desenvolvida pelo italiano Mossa ainda no século XIX, conhecida como teoria da soberania:
Esta teoria tinha, pois, como objetivo, principalmente imputar ao sócio controlador, ou mesmo ao administrador da sociedade, o cumprimento das obrigações por ela assumidas e não cumpridas.
(...)
Dessa forma, eram dados os primeiros passos, em direção à disregard doctrine, sem que, no entanto, seus doutrinadores discutissem os requisitos básicos para a sua aplicação. Assim, conquanto fosse um pensamento demasiado avançado para a época, não foi bem aceito no meio jurídico, em virtude do evidente positivismo europeu do século XIX. (BIANQUI, 2011, p.49)
A sistematização do instituto da desconsideração da personalidade jurídica deu-se no direito consuetudinário (Commom law) “com o intuito de neutralizar os crescentes desvios de funções que estavam imperando, já no século XIX, como reflexo da Revolução Industrial.” (MATHIASI, 2012: p.5) tendo como primeiro caso conhecido o julgamento do Bank of United States vs Deavaux, em 1809.
“É fácil de entender porque a desconsideração da pessoa jurídica tem sua origem nos países filiados ao direito anglo-saxão onde predomina o sistema da common Law. A justificativa está no fato de que as regras do direito da common Law propiciam aos tribunais, na sua tarefa de ‘reestabelecera ordem perturbada’ afastarem preceitos legais, com o objetivo de conseguirem resultados mais adequados ao direito.” (GUIMARÃES, 1998, p. 20)
No caso em tela surgiu a discussão sobre a competência para julgamento do feito vez que o as cortes federais americanas somente possuem legitimidade para julgar controvérsias entre cidadãos de diferentes estados norteamericanos, a questão consistia se uma sociedade poderia ser considerada cidadã de algum estado.
Em seu voto o Juiz Marhsal afirma que, embora não se pudesse considerar pessoas jurídicas como nativas de nenhum estado, a origem dos sócios integrantes da pessoa jurídica poderia ser considerada para efeito de atribuição da competência das cortes federais, ou seja, atribuía-se à pessoa jurídica uma característica própria das pessoas naturais que a compõe, posteriormente a doutrina alemã batizou este modo de racionalização de “desconsideração atributiva da personalidade jurídica”.
Em outro precedente famoso, o caso Salomon vs Salomon e Co. ltda. um comerciante de sapatos, Sr. Aron Salomon, alienou seu empreendimento à companhia Salomon e Co. ltda., cujo quadro social era composto pelo Sr. Salomon, que subscreveu 20.001 ações, seus filho e sua mulher subscreveram cada um uma ação. A compra do empreendimento do Sr. Salomon foi realizado por meio da emissão de debêntures em favor do Sr. Salomon, desde modo, quando a sociedade tornou-se insolvente, os débitos garantidos pelas debêntures possuíam preferência sobre os demais, o que resultou no pagamento do Sr. Salomon e na inviabilidade do pagamento dos demais credores.
No caso em apreço, tanto a High Court quanto, em grau de recurso, a Court of Appeal deram ganho de causa à sociedade, condenando o sócio, Aaron Salomon, no pagamento de uma determinada quantia (...) sob a fundamentação de que esse sócio teria usado a sociedade de modo a confundir sua personalidade com a da pessoa jurídica, a fim de prevalecer seu crédito em detrimento dos demais credores. Ele tinha cedido seu fundo de comércio à sociedade, alegando que o valor desse bem cedido suplantava o valor de seu débito, o que o tornou credor da empresa com a constituição em seu favor de garantia real. Portanto, enquanto os demais credores da sociedade possuíam créditos quirografários, o sócio majoritário, Aaron Salomon, dispunha de garantia real, o que lhe permitia, simultaneamente, não pagar os débitos por força da limitação de sua responsabilidade pessoal e, ainda, executá-los preferencialmente. Diante disso, a Corte rejeitou a pretensão executória do comerciante formulada no processo falimentar da sociedade, além de condená-lo a pagar, com seus bens pessoais, os débitos sociais não adimplidos pela empresa, sob a fundamentação de que sua personalidade realmente havia se confundido com a da sociedade. (CLÁPIS, 2006: 46)
A decisão foi reformada pela House of Lords que reconheceu a autonomia entre o acionista majoritário e a companhia, todavia, pelo simbolismo do caso, o primeiro da chamada “desconsideração da personalidade jurídica para efeitos de responsabilidade”, tornou-se o marco zero da teoria.
A sistematização da teoria da personalidade jurídica se deu primordialmente no direito alemão por Rolf Serick, chamada de teoria unitarista visto que o autor não distinguia as sociedades unipessoais e as pluripessoais tratando-as do mesmo modo. Em sua obra o autor sistematiza a possibilidade de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em quatro princípios:
O primeiro deles: “Caso haja abuso da figura da pessoa jurídica, o juiz pode, objetivando impedir que seja alcançado o fim ilícito perseguido, desrespeitar dita figura, afastando-se, portanto, do princípio da distinção nítida entre sócio e pessoa jurídica.” (CLÁPIS, 2006. p. 69)
Por tal princípio o juiz deve, para evitar que seja alcançado um fim ilícito, desrespeitar a figura da pessoa jurídica ignorando a distinção entre esta e o sócio, ou seja, somente se desconsidera a personalidade jurídica, pois que utilizou o benefício o fez de modo indevido, conforme se observa não se discute a da separação entre sócio e pessoa jurídica, mas apenas o uso indevido dessa separação “como não há pessoa jurídica sem uma pessoa natural que aja em se nome, é justamente essa aparência de agir que se leva em consideração para aferição de abuso”.
Serick foi defensor da concepção subjetiva de abuso, só admitindo a desconsideração em caso de clara intenção de fraude à lei ou ao contrato, explicava o autor que a regra era a separação do patrimônio da pessoa jurídica e a exceção da desconsideração dessa separação e que quando a pessoa jurídica é utilizada de modo a burlar o ordenamento jurídico não deve-se prestigiar a autonomia patrimonial entre ela e o sócio.
O segundo princípio é formulado da seguinte forma: “Não é possível desconhecer a autonomia subjetiva da pessoa jurídica, somente porque, de outra forma, não poderia ser realizado o objetivo de uma norma ou a causa objetiva de um negócio jurídico. Este princípio pode, porém, admitir exceções perante as normas de direito societário cuja função é tão fundamental que não admite nenhuma, sequer indireta, limitação da própria eficácia. (CLÁPIS, 2006. p. 69)
O segundo princípio retoma a ideia de que a personalidade jurídica só pode ser desconsiderada em caso de fraude, não sendo motivo suficiente a impossibilidade de se realizar o objetivo da norma por outro meio, todavia o próprio autor traz uma exceção que é justamente quando a norma de direito societário cujas funções são tão fundamentais que sua importância sobrepuja a da autonomia da pessoa jurídica, como exemplo:
“O parágrafo 33, I, da lei sobre sociedades de responsabilidade limitada estabelece que uma sociedade não pode adquirir quotas próprias não inteiramente liberadas. Se, por conseguinte, a compra de ditas quotas não for realizada pela própria sociedade, mas por uma outra sociedade por esta inteiramente controlada, não se verifica uma violação direta da norma em questão, mas por outro lado é incontestável que o objetivo de dita norma, isto é, a garantia da efetiva subscrição e a salvaguarda do capital, é frustrado de maneira decisiva”. (CLÁPIS, 2006. p: 69/)
O terceiro princípio dispõe que:
“Normas baseadas em atributos ou capacidade ou valores humanos também podem encontrar aplicação em relação a uma pessoa jurídica, quando não houver contradição entre o objetivo dessas normas e a função da pessoa jurídica. Neste caso, se necessário, é possível, para determinar os pressupostos normativos, fazer referência às pessoas físicas que agem através da pessoa jurídica” (CLÁPIS, 2006. p: 69)
Ou seja, para o autor, as normas aplicáveis às pessoas físicas são, via de regra, aplicáveis às pessoas jurídicas, a exceção é justamente a inaplicabilidade destas normas que ocorre somente quando o objeto da norma for incompatível com a natureza da pessoa jurídica, tendo em vista que o legislador criou a pessoa jurídica como ser assemelhado, logo todas as normas aplicáveis às pessoas naturais se aplicam às pessoas jurídicas:
“O autor conclui, através desse terceiro princípio, que a autonomia da pessoa jurídica deve ser desconsiderada quando se aplicar às pessoas jurídicas uma norma cujos pressupostos baseiam-se em características próprias dos seres humanos.” (CLÁPIS, 2006. p: 69)
O quarto princípio prevê:
“Se através da figura da pessoa jurídica estiver ocultado que as partes de um determinado negócio são, na realidade, o mesmo sujeito, é possível não reconhecer a autonomia subjetiva da pessoa jurídica, quando deve ser aplicada uma norma baseada na efetiva, e não somente sobre a jurídico-formal, diferenciação ou identidade das partes do negócio jurídico”. (CLÁPIS, 2006. p: 69)
A previsão do autor é a desconsideração da personalidade jurídica pode ocorrer quando através da personalidade jurídica serve como véu para encobrir as verdadeiras partes do contrato. Ou seja, poderá haver desconsideração da pessoa jurídica quando esta realizar determinado negócio jurídico com um integrante seu, para evitar que haja uma confusão.
Posteriormente Drobnig, tratando da desconsideração da personalidade jurídica para fins de responsabilidade, dividiu-a em quatro hipóteses, a primeira seria quando o credor de uma sociedade busca atingir o patrimônio do sócio, o que o autor chamou de penetração direta, a segunda quando o credor de um sócio busca atingir o patrimônio da sociedade, a chamada penetração indireta, a terceira forma seria, em caso de falência ou insolvência da sociedade, a impossibilidade de o sócio-credo fazer a sua pretensão contra a sociedade, a chamada penetração limitada indireta e a quarta forma seriam as leis especiais que estipulam a responsabilidade pessoal dos sócios, chamada de penetração especial (BIANQUI, 2011:27)
Ainda no direito alemão Wolfram Muller-Freienfels critica duramente o unitarismo da teoria de Serick em dois sentidos, primeiramente afirmando a diferença entre pessoas jurídicas e pessoas naturais não é meramente conceitual, pois cada uma vive em um microssistema distinto, logo possuiriam interesses distintos seguindo, por isso, regras distintas, mesmo por que nem dentro do universo das pessoas jurídicas os interesses são iguais, ainda que dentro de um único tipo de sociedade há grandes diferenças, criticando, em suma, o terceiro princípio exposto por Serick e sua atitude de aplicar os mesmos conceitos para todos os tipos de pessoas jurídicas. (BIANQUI, 2011:28)
A crítica mais interessante do autor alemão é acerca da prova do desejo consciente de fraude à lei que defendia Serick. Para Muller-Freienfels bastaria alguns critérios pré-determinados para verificar a transgressão ao ordenamento jurídico. Sugere o autos a noção de ordem econômica e finalidade da norma como critérios guiadores da doutrina ao invés do conceito de fraude pela teoria de Muller-Freienfels:
É necessário interpretar teologicamente alei, para averiguar quais valores reais a norma persegue na ordem jurídica e econômica, quais valores são maiores que a lei,os interesses a serem protegidos,qual a finalidade da norma, qual o direito mais forte. (BIANQUI,2011:28)
Por fim a teoria da responsabilidade orgânica tenta superar a teoria subjetivista através da ideia de ideales Ganzes. Quer dizer, a teoria prevê que a sociedade é um todo ideal, os sócios são vistos, não só como membros, mas como órgãos da sociedade, sendo por isso, responsáveis pelas obrigações sociais. Deste modo, caso os deveres de cuidado sejam desrespeitados pelos órgãos-membros os sócios são obrigados a reparar o dano, trata-se de uma verdadeira responsabilidade subsidiária indireta. (BIANQUI,2011:30)
1.2.3 A doutrina no Direito brasileiro
No Brasil, Rubens Requião foi quem introduziu teoria na doutrina nacional:
“Se a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas físicas que a compõem, pois são personalidades radicalmente distintas; se o patrimônio da sociedade personalizada é autônomo, não se identificando com o dos sócios, tanto que a cota social de cada um deles não pode ser penhorada em execução por dívidas pessoais, seria então fácil burlar o direito dos credores, transferindo previamente para a sociedade comercial todos os seus bens. Desde que a sociedade permanecesse sob o controle desse sócio, não haveria inconveniente ou prejuízo para ele que o seu patrimônio fosse administrado pela sociedade, que assim estaria imune às investidas judiciais de seus credores.” (CLÁPIS, 2006, p: 49)
A apresentação de Requião da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica trouxe ácidas críticas doutrinárias ao legislador que não havia ainda regulamentado a situação, o próprio Rubens Requião, todavia, afirmava que a omissão da desconsideração da personalidade jurídica era eminentemente doutrinária, visto que a jurisprudência já se posicionava de modo a relativizar a personalidade jurídica. (CLÁPIS, 2006: 49)
Por exemplo, o primeiro julgado sobre o tema foi do Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, em 1955 em apelação cujo relator foi o desembargador Edgard de Moura Bittencourt, no mesmo ano em que Serick apresentava seu trabalho. O seguinte trecho do julgado é relevante
a assertiva de que a pessoa da sociedade não se confunde com a pessoa dos sócios é um princípio jurídico, mas não pode ser um tabu a entravar a própria ação do Estado na realização de perfeita e boa justiça, que outra não é a atividade do juiz procurando estabelecer os fatos para ajustá-los ao Direito. Ap. 9.247 4ª Câmara Cível rel. Des.Edgard Bittencourt
No mesmo sentido, pela desnecessidade da regulamentação o autor clássico Drobnig chegou a afirmar que a desconsideração da personalidade jurídica poderia se dar com base em dispositivos legais ou nos princípios jurídicos de caráter geral, como é a tentativa de se evitar o abuso de direito. (BIANQUI, 2011: p: 19)
Legislativamente a teoria foi posta no direito com o art. 28 do Código de Defesa do consumidor:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
À época houve fortes críticas doutrinárias devido, principalmente, à ausência da necessidade da ocorrência de fraude para a desconsideração da personalidade jurídica, ressalte-se também que muitos das hipóteses ali previstas como excesso de poder e violação do contrato social já eram devidamente reguladas pela legislação brasileira ensejando a responsabilidade direta dos responsáveis, citando-se como exemplo o art.117 da lei 6404/76, ou mesmo o art. 1080 do atual Código Civil. Nos mesmos termos Alves (2000. p.262):
Pressuposto inafastável da despersonalização episódica da pessoa jurídica, no entanto, é a ocorrência da fraude por meio da separação patrimonial. Não é suficiente a simples insolvência do ente coletivo, hipótese em que, não tendo havido fraude na utilização da separação patrimonial, as regras de limitação da responsabilidade dos sócios terão ampla vigência.
Em seguida a lei 8884/94, responsável pela regulação da ordem econômica previu em seu art. 18, uma nova forma de desconsideração da personalidade jurídica, seguindo, todavia, os mesmos termos do Código de Defesa do Consumidor a legislação teve como único propósito ampliar aos infratores da ordem econômica a possibilidade de desconsideração prevista no art. 28 do CDC.
“art. 18: a personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. a desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”
Ato contínuo a lei 9605/98 em seu art. 4º trouxe leque ainda mais amplo para a desconsideração da personalidade jurídica ao prever que “Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.”.
Por fim o Código Civil de 2002 trouxe em seu art. 50 a seguinte previsão:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Somente com a previsão do Código Civil de 2002 que a teoria subjetivista de Serick para a desconsideração da personalidade jurídica foi retomada no Direito Positivo Brasileiro, pois exige, para sua aplicação, o abuso da personalidade jurídica não se limitando, como faziam as previsões anteriores, à mera incapacidade patrimonial da pessoa jurídica.
Atualmente muitas confusões ocorrem quanto às diversas normas do ordenamento jurídico e a relação das mesmas com a técnica da desconsideração da personalidade jurídica, por exemplo, o art.2º,§2º da Consolidação das Leis do Trabalho e a responsabilidade dos administradores da sociedade por atos que excedam seus poderes que são vistas por parte da doutrina como modos de desconsideração na verdade preveem modos de responsabilização solidária ou direta do responsável pelos atos ilícitos.
“A impossibilidade da realização da norma jurídica por outros modos: esta é a questão mais importante na exata compreensão do âmbito da desconsideração, ou melhor, de seus limites. Não cabe a desconsideração quando a lei responsabiliza os gerentes, administradores ou controladores de sociedades, tampouco quando as empresas integrantes de grupos econômicos, de fato ou de direito, coordenação ou subordinação, são proclamadas solidárias pela reparação de danos causados por uma delas.” (COELHO, 2011, p: 11)
A jurisprudência vem todavia ampliando os casos de desconsideração da personalidade jurídica, muitas vezes sem o correto trâmite processual, de autoria do Senador Ricardo Fiuza o projeto de lei n. 2.426/03 visa regulamentar o art. 50 do Código Civil buscando trazer padronização e segurança na aplicação do instituto traz em sua exposição de motivos:
“Esses casos, entretanto, vêm sendo ampliados desmesuradamente no Brasil, especialmente pela Justiça do Trabalho, que vem de certa maneira e inadvertidamente usurpando as funções do Poder Legislativo, visto que enxergam em disposições legais que regulam outros institutos jurídicos fundamento para decretar a desconsideração da personalidade jurídica, sem que a lei apontada cogite sequer dessa hipótese, sendo grande a confusão que fazem entre os institutos da co-responsabilidade e solidariedade, previstos, respectivamente, no Código Tributário e na legislação societária, ocorrendo a primeira (co-responsabilidade) nos casos de tributos deixados de ser recolhidos em decorrência de atos ilícitos ou praticados com excesso de poderes por administradores de sociedades, e a segunda (solidariedade) nos casos em que genericamente os administradores de sociedades ajam com excesso de poderes ou pratiquem atos ilícitos, daí porque, não obstante a semelhança de seus efeitos, a matéria está a exigir diploma processual próprio, em que se firme as hipóteses em que a desconsideração da personalidade jurídica possa e deva ser decretada.”
O anteprojeto do Código de Processo civil[1] também possui capítulo dedicado à desconsideração da personalidade jurídica, trazendo o modo de sua aplicação no rito processual e expressamente prevendo a possibilidade de desconsideração inversa da personalidade jurídica.
Desde a introdução da ideia de desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro esta gozou de altíssima aceitação pela doutrina e diversas normas surgiram com fim de sistematizar a sua aplicação, ora utilizando-se da doutrina objetiva e ora da subjetiva, conforme seja a importância do interesse tutelado.
A derradeira necessidade quanto a aplicação do instituto reside agora na regulamentação do seu trâmite processual, objetivo do PL.2426/03 e do anteprojeto do Código de Processo Civil.
- DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA – DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
Diferentemente do modo tradicional de aplicação da disregard doctrine a desconsideração da personalidade jurídica ao revés não possui expressa previsão legal o que gera discussões quanto a possibilidade de sua aplicação.
Ao se analisar o instituto percebe-se uma feição nitidamente limitadora de direitos, apesar disto a doutrina e a jurisprudência pátria vem aceitando sua utilização por analogia ao art.50 do Código Civil.
No caso mais emblemático foi o RE 948.117 – MS julgado pelo STJ em 2010 a relatora Desembargadora Nancy Andrighi considerou possível a aplicação da desconsideração ao revés, ainda que sem a expressa previsão legal, valendo-se dos princípios gerais do direito para sua aplicação.
2.1 Análise do instituto na doutrina nacional
O principal benefício da criação de uma pessoa jurídica é sem dúvida a separação entre o patrimônio do sócio e o da sociedade o que permite que o empresário invista em grandes empreendimentos correndo baixo risco.
Todavia o abuso desta prerrogativa por meio da confusão entre o patrimônio da sociedade e o da pessoa jurídica é um modo corriqueiro de fraude a credores no Brasil.
“Nesse cenário, em várias situações, os sócios, por meio de fraude ou do abuso do direito, por intermédio da pessoa jurídica, invocam a separação patrimonial preconizada pela lei, com a única finalidade de conseguir isenção de responsabilidade pelos atos ilícitos praticados, desvirtuando os objetivos que determinam o reconhecimento da personalidade aos entes coletivos.” (SOUSA, 2011. p:79)
Como modo de preservação da própria autonomia da pessoa jurídica surgiu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica para diminuir a quantidade de fraudes praticadas pelos particulares sob a proteção da “autonomia patrimonial da pessoa jurídica”.
“Hodiernamente, a desconsideração da personalidade jurídica tornou-se expediente corriqueiro no judiciário nacional e podemos dizer que sua aplicação, em algumas situações, é feita de forma abusiva e sem observar os pressupostos necessários. Talvez esse fato seja culpa dos diversos conceitos envolvidos na teoria da desconsideração, os quais são por demais vagos e genéricos, causando confusão na doutrina e tornando a sistematização da teoria tarefa hercúlea.” (JOANES, 2011.p:61)
Com o aumento nos casos de desconsideração da personalidade jurídicos surgiu um novo modo de fraude à lei consistente, não mais em transferir o patrimônio da pessoa jurídica para o sócio fraudando assim os credores sociais, mas em transferir o patrimônio do sócio para a pessoa jurídica fraudando assim os credores particulares.
“Nessa hipótese, construída recentemente pela doutrina, rompe-se a autonomia patrimonial da empresa, a fim de executar os bens do ente societário, em razão dos atos praticados pelos seus sócios. O objetivo precípuo é evitar que o sócio devedor e insolvente esquive-se de suas obrigações, pelo esvaziamento do seu patrimônio, mediante a transferência de bens do seu acervo pessoal e, portanto, incomunicável, à sociedade.“ (SOUSA. 2011.p:82)
É a chamada desconsideração inversa da personalidade jurídica, que é possível quando o patrimônio da sociedade é atingido em virtude de inadimplemento das obrigações dos sócios. (BIANQUI, 2011: p.89), o modo que a doutrina e jurisprudência vêm encontrando para driblar as fraudes perpetradas sob a égide da separação patrimonial da pessoa jurídica:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SÓCIO. DÍVIDA PESSOAL. CONSTRIÇÃO. PESSOA JURÍDICA. PERSONALIDADE DISTINTA. 1. A personalidade de uma pessoa jurídica não se confunde com a de seus sócios, de modo a impedir que a execução forçada por dívida pessoal destes recaia sobre bens da sociedade, salvo se previamente declarada a desconsideração inversa da personalidade jurídica. (1.0074.08.041094-2/0010410942-83.2008.8.13.0074 (1)TJ/MG)
Diferentemente da desconsideração da personalidade jurídica tradicional a desconsideração ao revés não possui ainda tratamento normativo, em virtude, principalmente, da recente aplicação do instituto no direito brasileiro. Deste modo, questão de grande importância é a possibilidade ou não de aplicação do instituto pelo Judiciário.
Uma vez que as previsões legislativas acerca da desconsideração da personalidade jurídica sejam uma forma de restrição de direitos era de se esperar que a doutrina visse com maus olhos a utilização de analogia para a desconsideração ao revés. E parte dos tribunais rechaçam a aplicação do instituto pela ausência de previsão específica para tal:
Ementa: PENHORA. BEM DE FAMÍLIA. LEI 8.009 /90. SOCIEDADE COMERCIAL. ENTIDADE FAMILIAR. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADEJURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Tendo a sociedade personalidade jurídica própria, aplica-se a regra geral da responsabilidade patrimonial, segundo a qual, o devedor responde para o cumprimento de suas obrigações, com todo os seus bens, nos termos do art. 591 do CPC . (AC 787 PR 2008.70.05.000787-8 (TRF-4))
Todavia a maior parte da doutrina e jurisprudência defende a aplicação por analogia do instituto em questão. No RESP Nº 948.117 – MS a ministra Nancy Andrighi ao tratar sobre a possibilidade da aplicação do instituto em face da ausência de previsão legal afirmou:
“tem-se que a interpretação teleológica do art. 50 do CC/02 legitima a inferência de ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma. Ademais, ainda que não se considere o teor do art. 50 do CC/02 sob a ótica de uma interpretação teleológica, entendo que a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em sua modalidade inversa encontra justificativa nos princípios éticos e jurídicos intrínsecos a própria disregard doctrine , que vedam o abuso de direito e a fraude contra credores. Outro não era o fundamento usado pelos nossos Tribunais para justificar a desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, quando, antes do advento do CC/02, não podiam se valer da regra contida no art. 50 do diploma atual. Nesse sentido, destacam-se os seguintes precedentes: REsp 86.502/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 26.08.1996 e REsp 158.051/RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 12.04.1999.”
No caso Manoel Affonso Ferreira Advogados VS Carlos Alberto de Oliveira Andrada[2] foi enfrentada a questão da ausência de previsão legal para a desconsideração inversa. O juízo de primeiro grau indeferiu o pleito alegando impossibilidade jurídica de prover o pedido visto que[3]:
“... a Lei brasileira apenas permite a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50, CC/2002, e art. 28, CDC) e por ser regra cunhada deve ter interpretação restritiva que, por óbvio, não permite sua utilização de forma inversa, para afastar a personalidade da pessoa física para estender efeitos e obrigações contratuais para pessoa jurídica.”
Todavia, em sede recursal o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou procedente o agravo da autora para que fosse aplicada a desconsideração inversa da personalidade jurídica, tendo em vista as provas da confusão patrimonial entre sócio e sociedade afirmando:
“Quanto à ausência de dispositivo legal que preveja expressamente a possibilidade de se desconsiderar de maneira inversa a personalidade jurídica de uma sociedade, o aresto não analisou a questão em profundidade, limitando-se a destacar que a doutrina e jurisprudência já vinham aceitando e aplicando a teoria inversa, com base no art. 50 do Código Civil Brasileiro e nos princípios que vedam o abuso do direito e da fraude contra credores.”
E na doutrina o encontra-se o mesmo entendimento:
“Percebe-se que, já em seu nascedouro, a finalidade do artigo 50 do Código Civil Brasileiro era reprimir o uso indevido da personalidade jurídica, quando esta for desviada de seus objetivos socioeconômicos para a prática de atos ilícitos ou abusivos. Sendo assim, a interpretação teleológica do artigo 50, torna possível a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica de forma inversa,e faz com que a norma efetivamente atinja os fins para os quais existe.” (JOANES, 2011. p:81).
Conforme se observa o instituto da desconsideração da personalidade jurídica ao revés é aplicado pelos nossos tribunais por meio de analogia ao disposto no art. 50 do Código Civil, como forma de limitar o mau uso da personalidade jurídica, ou seja, não é a ausência de regulação específica sobre o tema motivo suficiente para obstar sua aplicação.
AGRAVO DE INSTRUMENTO - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA - REQUISITOS INDICADOS NO ART. 50, DO CC - PREENCHIMENTO - POSSIBILIDADE. A doutrina e a jurisprudência pátria vêm amplamente admitindo o que se intitulou desconsideração da personalidade jurídica inversa, a qual se caracteriza por permitir sejam atingidos os bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelos sócios, caso estejam presentes os requisitos insculpidos no art. 50, do CC. Recurso não provido. (Proc. n.1.0707.10.006608-3/0010632853-93.2011.8.13.0000 (1) TJ/MG)
O novo uso fraudulento da personalidade jurídica consistente, não em transferir o patrimônio da pessoa jurídica para o sócio fraudando os credores sociais, mas em transferir o patrimônio do sócio para a pessoa jurídica fraudando assim os credores particulares, esse modo de fraude é combatido pelo uso da desconsideração da personalidade jurídica ao revés.
E ainda que não regulamentado, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica ao revês é amplamente aceito pela comunidade jurídica pátria, que se vale de analogia ao art. 50 do Código Civil como modo de combater este novo tipo de fraude perpetrado através do uso da personalidade jurídica.
2.2 Instituições comuns entre a desconsideração “tradicional” a ao inverso
Há duas correntes para o modo de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica a primeira defende a necessidade de criação de ação própria pelo credor, com demonstração da fraude, como forma de garantir a ampla defesa e o devido processo legal, entre os defensores dessa corrente encontram-se, por exemplo, Fábio Ulhôa, Osmar Vieira da Silva e Ada Pellegrini Grinover que diz:
“a desconsideração da personalidade jurídica, providência cujo acerto e eficácia devem atentar para sua excepcionalidade e para a presença de seus pressupostos (fraude e abuso, a desvirtuar a finalidade social da pessoa jurídica), não pode, não ao menos como regra, ser feita por simples despacho no processo de execução. A cognição para detectar a presença dos citados pressupostos é indispensável e, nessa medida, ao menos como regra, impõe-se a instauração do regular contraditório em processo de conhecimento. Esse processo de conhecimento que se exige, fique claro, é o processo de conhecimento condenatório, no qual se pretende a formação do título executivo para que depois, se promova a invasão patrimonial. A via própria assim exigida, portanto, não é necessariamente um processo que tenha por objeto a desconsideração da personalidade jurídica. Trata-se de “ação própria” no sentido de que aquele cujo patrimônio poderá ser atingido, via desconsideração, deve figurar no processo de conhecimento condenatório para que, também em relação a ele, se forme o título executivo. Em outras palavras e como já dito, não é possível penhorar bens de uma empresa – como resultado da desconsideração da personalidade jurídica de outrem – sem que, em regular processo de conhecimento próprio, de cognição plena e profunda, cercada por todas as garantias do contraditório, sejam examinados os pressupostos autorizadores da desconsideração e se imponha a sanção àqueles cujo patrimônio deverá ser impactado na sucessiva execução”. GRINOVER, 2002 (apud CLÁPIS, 2006, p: 49)
Como defensores da desnecessidade de ação própria para a desconsideração da personalidade jurídica, entre outros Bianqui, Da Gama, Dias Júnior etc. Fredie Didier Jr., por exemplo, ao discorrer sobre o juízo de cognição na fase de execução afirma:
“É indiscutível, ainda, que, no âmbito do processo de execução, há inúmeros incidentes cognitivos, nos quais haverá atividade intelectual do órgão julgador, chamado que é a resolver as mais diversas – e a resolução das questões pressupõe cognição (...). Há ainda o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, para que se impute ao sócio responsabilidade por determinada dívida na qual deverão ser apurados os pressupostos para aplicação dessa sanção (Código Civil art. 50)”. (DIDIER JR.2012, p: 42)
Dias Júnior também é incisivo nesta questão:
A desconsideração da personalidade jurídica é um incidente no processo que não deve implicar em excessiva morosidade, contra a qual doutrina e jurisprudência se insurgem. O nosso entendimento é que a desconsideração deve ser requerida no próprio processo de execução sem a necessidade de ajuizar uma ação de conhecimento.(DIAS JÚNIOR, 2012: 94)
O entendimento jurisprudencial majoritário também se posiciona neste sentido, admitindo a desconsideração no próprio processo de execução:
Desconsideração da pessoa jurídica. Reconhecimento independente de ação. ‘A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentalmente no próprio processo de execução (singular ou coletivo), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens particulares de seus sócios, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros’ (STJ, 3ª T., Resp 332763-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 30.4.2002, v.u., DJU 24.6.2004, p. 297)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO DE INCORPORAÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. SÓCIO DEVEDOR. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA CONFUSÃO PATRIMONIAL. DEMONSTRAÇÃO. POSSIBILIDADE.
- A desconsideração da personalidade jurídica deve ser requerida mediante simples petição, no curso do próprio cumprimento de sentença, não carecendo, pois, de ação própria.
(PROC. n. 1.0024.96.115703-9/0030565099-03.2012.8.13.0000 TJ/MG)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA - PEDIDO INCIDENTEAL À EXECUÇAO - PAGAMENTO DA QUANTIA COBRADA - PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - MAJORAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A presente ação declaratória, em que pese ter sido autuada de forma autônoma, constitui mero incidente dos processos de execução que foram ajuizados pelos requeridos, com fim de declarar a desconsideração da personalidade jurídica inversa das sociedades empresárias-rés e da esposa do executado, possibilitando a satisfação da pretensão executiva.
Com efeito, diante da extinção do processo de execução, em razão do pagamento integral do valor cobrado, é de se reconhecer a perda superveniente de objeto da presente ação declaratória.
Recurso parcialmente provido. (PROC. n. 1.0024.08.074004-6/005
0740046-03.2008.8.13.0024 TJ/MG)
Acerca da legitimidade recursal, prevê o art.499 do Código de Processo civil[4] a impossibilidade de recorrer Àquele que não tem interesse no recurso, ou seja, àquele cujo recurso não traria nenhum efeito benéfico:
“A doutrina tradicionalmente estuda o fenômeno do interesse de agir à luz da existência de sucumbência, o que geraria a necessidade na utilização do recurso. Essa associação decorre da concepção de que não deve existir recurso sem um prejuízo, um gravame, gerado pela decisão. Como o termo sucumbência deve ser entendido como frustração de uma expectativa inicial, resta claro que, havendo sucumbência no processo, terá havido o gravame ou a lesão exigida para a interposição do recurso”. (AMORIM 2011, p:336)
Deste modo na desconsideração da personalidade jurídica ausente o interesse de recorrer na sociedade quando for atingido o patrimônio do sócio pela desconsideração de sua personalidade jurídica, do mesmo modo como ausente o interesse do sócio quando o patrimônio atingido for o da sociedade pela desconsideração inversa da personalidade jurídica.
“Primeiramente, cumpre observar qual é a conseqüência de decisão dessa natureza. Assim, desconsiderar a personalidade jurídica significa a possibilidade de atacar o patrimônio particular dos sócios. Só isso e nada mais. Não existe, destarte, prejuízo algum para a pessoa jurídica.” (BERALDO.2006, p:75)
Portanto, tendo em vista a inexistência de prejuízo para a sociedade, não poderia ela recorrer de tal decisão, por ausência clara e evidente de interesse de recorrer:
Ao se admitir o recurso da pessoa jurídica, e não dos sócios atingidos pela desconsideração da personalidade jurídica, estão se violando duas normas processuais de uma só vez, quais sejam: a) a de que ninguém pode, em nome próprio, pleitear direito de outrem (art. 6º do CPC); e b) a da necessidade de interesse para recorrer (art. 499 do CPC).” (BERALDO, 2006, p:76)
Já na desconsideração ao revés o patrimônio atingido é o da sociedade, logo, ausente o interesse recursal, logo, pelos mesmos fundamentos, o interesse de recorrer é apenas da sociedade e nunca do sócio:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DECISÃO QUE DEFERIU A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA PARA ALCANÇAR BENS DAS EMPRESAS QUE RESPONDAM PELO PAGAMENTO DA DÍVIDA E DECISÃO QUE DETERMINOU A PENHORA E REMOÇÃO DE BENS MÓVEIS QUE GUARNECEM A RESIDÊNCIA DO DEVEDOR. RECURSO. INSURGÊNCIA DO SÓCIO:
1) ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DECISÃO PARA CONSTRIÇÃO DE BENS DAS PESSOAS JURÍDICAS, ENSEJANDO PREJUÍZO A TERCEIRO, NÃO INTEGRANTE DA LIDE. NÃO CONHECIMENTO. DECISÃO VERGASTADA QUE, POR SI SÓ, NÃO AFETA A ESFERA PATRIMONIAL DA PESSOA FÍSICA.FALTA DE LEGITIMIDADE E INTERESSE RECURSAL.IMPOSSIBILIDADE DE POSTULAR EM NOME PRÓPRIO DIREITO ALHEIO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 6º, DO CPC. 9128883 PR 912888-3 TJ/PR
Conforme se percebe a aplicação da desconsideração inversa da personalidade jurídica segue a mesma lógica da aplicação da desconsideração tradicional, cuja ausência de regulamentação do rito processual não é empecilho relevante para a sua aplicação. Assim, do mesmo modo que não é necessária ação própria para discussão do cabimento da desconsideração tradicional também não o é para a desconsideração ao revés e não há interesse recursal à parte que não foi diretamente atingida pela decisão, na desconsideração ao revés o sócio.
- Risco da aplicação da teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica e o desenvolvimento jurisprudencial
Os dois institutos analisados neste trabalho, a desconsideração da personalidade jurídica e a desconsideração inversa, afronta cada um a sua maneira a personalidade jurídica diminuindo assim a segurança jurídico-econômica dada pela criação de um ente autônomo para as atividades econômicas, todavia a desconsideração inversa é infinitamente mais agressiva do que sua predecessora.
Pode-se perceber sem dificuldades que com a aplicação da disregard doctrine a sociedade é beneficiada em detrimento do sócio, quer dizer, pode-se mesmo imaginar que em certos casos a própria sociedade queira ver sua personalidade jurídica desconsiderada para proteção de seu patrimônio, a própria instituição da disregard doctrine pode servir como modo de preservação da sociedade e estimulo à atividade econômica, desde que compreendamos que, uma vez instituída, a sociedade é ente com interesses próprios e diversos dos sócios.
O mesmo raciocínio, todavia, não pode ser utilizado para a desconsideração inversa, pois aqui o patrimônio da sociedade é atingido e não o do sócio. É pela alta agressividade do instituto que parte da doutrina brasileira não considera possível a desconsideração ao revés.
“Manifestou-se contrariamente a aplicação ao inverso da teoria da desconsideração Alexandre Couto Silva, para quem ‘desconsidera-se a personalidade jurídica da pessoa natural, para se atingir o patrimônio da pessoa jurídica de quem esta é sócia. Por mais que alguns doutrinadores entendam que exista a teoria da desconsideração da personalidade jurídica inversa ou às avessas, a grande maioria não reconhece a sua existência.’ Segundo o mencionado autor, a aplicação inversa da desconsideração da personalidade jurídica seria estranha por duas razões:“1ª – Há a possibilidade de penhora das participações societárias do sócio para suprir o passivo do credor. 2ª – No caso do negócio jurídico fraudulento, deveria ser este anulado, e não a pessoa jurídica ser desconsiderada.” (JOANES, 2011. p. 63)
O primeiro equívoco cometido pelo autor é considerar que a desconsideração ao revés desconsidera a personalidade da pessoa natural, quando o que ocorre é a desconsideração da personalidade jurídica e nunca a da pessoa natural. O segundo equívoco reside na afirmação de que há sempre a possibilidade de penhora das participações societárias ou anulação do ato fraudulento. Podemos pensar, por exemplo, na recente figura da EIRELI, o sócio pode alienar bem de seu patrimônio a título gratuito que seja essencial às finalidades da sociedade, deste modo a anulação do negócio levaria à consequente impossibilidade de continuidade da empresa e consequente extinção da sociedade, deste modo até mesmo para a sociedade, seria mais benéfico a desconsideração de sua personalidade e a penhora de bens não essenciais a sua finalidade.
Ou seja, em certas situações será necessária a aplicação do instituto da desconsideração inversa. Todavia é fácil perceber que a aplicação desmedida do instituto da desconsideração inversa da personalidade jurídica pode levar a um desestímulo à atividade econômica brasileira.
“A aplicação desmesurada dessa teoria poderia acarretar o fracasso da pessoa jurídica como ente independente bem como no enfraquecimento do ambiente econômico brasileiro.” (RAMOS.2011. p.65.)
É assim tarefa é árdua da jurisprudência e da doutrina a busca pelos critérios que devem orientar a aplicação da desconsideração inversa da personalidade jurídica de modo a atingir-se o equilíbrio entre liberdade econômica e combate à fraude.
3. DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA NO DIREITO BRASILEIRO TENDO EM VISTA A AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL EXPRESSA:
A desconsideração ao revés da personalidade jurídica é um meio agressivo de se garantir o crédito atacando o patrimônio da sociedade pelas dívidas do sócio. Por causa de sua alta invasividade na perquirição do crédito devem ser traçados certos limites objetivos à sua aplicação.
A melhor forma de encontrar os limites que devem ser obedecidos à desconsideração inversa da personalidade jurídica é entendendo como ela objetiva ser diferente da disregard doctrine que lhe deu origem.
A disregard doctrine:
“Trata-se de uma elaboração teórica destinada a coibição de práticas fraudulentas que se valem da personalidade jurídica. E é, ao mesmo tempo, uma tentativa de preservar o instituto da pessoa jurídica, ao mostrar que o problema não reside no próprio instituto, mas no mau uso que se faz dele” (DA GAMA, 2009, p:7)
A sua forma inversa, nas palavras da ministra Nancy Andrighy no RE 948.117-MS:
“É possível aplicar a regra da desconsideração da personalidade jurídica na forma inversa quando haja a evidência de que o devedor se vale da empresa ou sociedade à qual pertence, para ocultar bens que, se estivessem em nome da pessoa física, seriam passíveis de penhora.”
São institutos semelhantes, ambos visam impedir a má utilização da personalidade jurídica, o primeiro instituto atinge o patrimônio do sócio por ato fraudulento da sociedade e o segundo atinge patrimônio da sociedade por ato fraudulento do sócio. Ou seja, atinge-se bens jurídicos diferentes por atos de pessoas diferentes.
“Portanto, a adoção dos critérios da confusão patrimonial ou da fraude como parâmetros para verifica a hipótese de aplicação da desconsideração inversa, conforme proposto pelas teorias objetivas e subjetiva da desconsideração da personalidade jurídica, consiste apenas no primeiro estágio da análise a ser empreendida pelo magistrado.” (RAMOS.2011, p: 70)
O grande desafio na aplicação inversa da personalidade jurídica é justamente a compreensão da influência destas diferenças na sistematização do instituto.
Pelas semelhanças entre os dois institutos é bem claro que será necessária a fraude, o abuso de direito ou a confusão patrimonial para a desconsideração inversa da personalidade jurídica, mesmo porque a utilização da desconsideração ao revés no direito brasileiro somente será aplicada em analogia ao art. 50 do Código Civil, tendo em vista a ausência de previsão legal expressa, como demonstra o julgado a seguir:
AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO. ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. DESCUMPRIMENTO. EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA. A recorrente (sociedade limitada) tem personalidade jurídica autônoma, não podendo, em regra, responder com o seu patrimônio por débito de sócio. Na verdade, para a desconsideração inversa, é necessária a demonstração de abuso, fraude, esvaziamento patrimonial do devedor e sua integração na sociedade, ou até mesmo confusão patrimonial, devendo-se ressaltar que se trata de medida extrema, que somente deve ser deferida após o exaurimento de outros meios para a satisfação do crédito exeqüendo. Requisitos não comprovados. A decisão recorrida, ao manter o bloqueio das contas da empresa agravante, causa-lhe dano de difícil reparação, na medida em que inviabiliza a realização de sua atividade empresarial, frisando-se que a recorrente se insere numa cadeia de relações econômicas relevantes, a envolver empregados e alunos, sendo sua preservação tutelada pela ordem jurídica.Precedentes do E. STJ e desta Corte. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO, COM FULCRO NO ART. 557, §1º-A, DO CPC. DECISÃO QUE SE MANTÉM. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO 0031129-67.2013.8.19.0000 –TJ/RJ).
Já a confusão se da quando o patrimônio do sócio e o da sociedade se tornam um só, não sendo possível separá-los:
“a mens da criação da pessoa jurídica é a separação patrimonial entre ela e os membros que a compões. Ocorrendo a confusão do patrimônio, há um desvio de função e deve entrar em cena a desconsideração da personalidade jurídica.” (BIANQUI,2011,p: 55)
A ministra Nancy Andrighi, nesse sentido, afirmou no julgamento do Recurso Especial n.948.117:
A jurisprudência americana, por exemplo, já firmou o princípio de que os contratos celebrados pelo sócio único, ou pelo acionista largamente majoritário, em benefício da companhia, mesmo quando não foi a sociedade formalmente parte do negócio, obrigam o patrimônio social, uma vez demonstrada a confusão patrimonial de fato.
Além da confusão patrimonial Calixto Salomão traz-nos o conceito de confusão de esferas que é a situação onde não é possível diferenciar a figura do sócio e da sociedade e ocorre
“quando há confusão de patrimônios, denominação social ou organização societária ou quando há formalidades necessárias para essa separação que não são seguidas porque o controlador tratou o patrimônio societário como se fosse mero desdobramento do acervo próprio. São exemplos de desrespeito às formalidades societárias trazidos pela doutrina: ausência de assembleias gerais e reuniões de diretoria e acionistas, depósito de pagamento à sociedade na conta bancária do sócio, a diretoria de uma sociedade controladora que estabelece regras da sociedade controlada” (BIANQUI, 2011: 56)
A desconsideração da personalidade jurídica para fins de responsabilidade com base em fraude ou em abuso de direito é a mais comum forma de desconsideração da personalidade jurídica, podemos afirmar que grande parte da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica foi criada com intuído de combater fraudes e abusos.
A fraude é uma afronta à lei ou ao contrato e “pressupõe a inexistência de direito do agente” (BIANQUI, 2011:57) o abuso de direito é a prática de algum ato anormal durante a fruição de algum direito subjetivo “reveste-se o ato abusivo da chamada aparência de legalidade”. (BIANQUI, 2011: 57).
A fraude se divide em fraude à lei e ao contrato a primeira consiste na constituição de uma pessoa jurídica com o fim do sócio se furtar da incidência da lei, a segunda consiste na constituição de uma pessoa jurídica com o objetivo de se furtar de certa obrigação contratual, é o exemplo de certa pessoa que com o intuito de se furtar de uma obrigação de não fazer cria uma sociedade para praticar o ato.
A técnica da desconsideração da personalidade jurídica e a sua aplicação ao revés são modos de satisfação do crédito de um ou mais credores, não são, como pode aparentar, uma sanção per si do mau uso da personalidade jurídica, deste modo, só há interesse na sua utilização na medida em que ela for útil ao credor.
Com isso percebe-se que a ausência de patrimônio hábil a saldar a dívida em litígio é medida indispensável para a desconsideração inversa da personalidade jurídica “Porque se há confusão, mas o credor consegue distinguir patrimônio suficiente da sociedade, falta-lhe interesse jurídico para pedir a desconsideração.” (BIANQUI, 2011:55).
Em verdade a desconsideração da personalidade jurídica é verdadeira técnica executiva, ainda que decretada em outro momento que não a execução, e como tal deve ser aplicada em benefício do credor, deste modo não há que se falar em insolvência, mas somente na impossibilidade do recebimento total do crédito ou na excessiva dilação temporal da execução caso haja seu indeferimento.
No caso Manuel Alceu Affonso Ferreira Advogados vs. Carlos Alberto de Oliveira Andrade, por exemplo, o executado possuía imóveis, linhas telefônicas e participações societárias em seu patrimônio, todavia o Tribunal de Justiça de São Paulo admitiu a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que os bens que possuía o executado retardariam em demasia a execução:
Para justificar tal posicionamento, o relator destacou que dos bens constantes da declaração de imposto de renda de Carlos, um imóvel estava onerado com diversas hipotecas; que quanto aos demais bens imóveis, Carlos era proprietário de frações ideais (condômino), e que estes estavam situados em outras comarcas, algumas longínquas (PE e PB); que linhas telefônicas não possuem valor de mercado; e que participações societárias em sociedades limitadas ou anônimas, cujo controle absoluto está na mão de uma só pessoa, jamais atrairiam interessados em adquirilas. (JOANES, 2011. p.89)
Conforme o exposto os limites à desconsideração inversa da personalidade jurídica ao revés se encontram intrinsecamente ligados ao da desconsideração tradicional: fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial e ausência de patrimônio do devedor capaz de satisfazer o crédito, nem poderia ser diferente vez que, embora em essência sejam institutos diferentes, ambos visam combater um mesmo mal, o uso indevido da personalidade jurídica como meio de fraude a credores e são aplicados em virtude do mesmo texto legal o art.50 do Código Civil.
3.2. DA POSSIBILIDADE DE ENFRENTAR A DESCONSIDERAÇÃO INVERSA DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO ORDENAMENTO PÁTRIO, MAS PARA ALÉM DOS LIMITES DO ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL
Embora a teoria da desconsideração da personalidade jurídica ao revés seja aplicada por meio de analogia ao art. 50 do Código Civil não são os institutos idênticos, em primeiro lugar atacam objetos diferentes, quais sejam, o patrimônio do sócio ou da sociedade, em segundo lugar responsabilizam pessoas diferentes, ora sócio, ora sociedade.
Além disso, uma das grandes problemáticas da aplicação da técnica da desconsideração da personalidade jurídica inversa reside no possível prejuízo não somente à sociedade, mas também aos outros sócios, por esse motivo a doutrina e jurisprudência alemã reconhecendo a inconveniência da aplicação da desconsideração inversa limitam-na a sociedades unipessoais (BIANQUI, 2011). Calixto Salomão Filho se opõe a tal posição afirmando a possibilidade de desconsideração inversa de todas as pessoas jurídicas, todavia condicionando a possibilidade à existência de transferência patrimonial irregular e limitando ao valor transferido “o autor estabelece critério (..) essencial à aplicação da desconsideração inversa e o principal elemento que a distingue da disregard doctrine: o benefício indevido da pessoa jurídica” (RAMOS.2011.p: 63)
Assim para Calixto Salomão Filho e para parte da doutrina que lhe segue é requisito essencial a desconsideração inversa a transferência patrimonial, sob pena de se prejudicar os sócios que não contribuíram para a fraude, “chega-se a uma conclusão,a partir de uma premissa essencial: a transferência indevida do patrimônio do sócio para a sociedade será sempre necessária” (BIANQUI. 2011.p.60).
“Verificando-se a existência de benefício patrimonial em decorrência da transferência fraudulenta de bens, deverá a desconsideração inversa ser aplicada. Da mesma forma, quando for constatado que essa transferência se deu a título oneroso, não haverá mais campo para a aplicação da desconsideração inversa” (RAMOS, 2011, p:65)
Embora seja comum a utilização da transferência patrimonial para a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica ao revés no Manuel Alceu Affonso Ferreira Advogados vs. Carlos Alberto de Oliveira Andrade “o Tribunal paulista afastou a assertiva de que a desconsideração inversa só podeser aplicada ante a prova da transferência de bens do sócio para a sociedade.” (JOANES, 2011.p.88).
Nas palavras do relator:
“Nada impede que, como Diretor-Presidente das referidas sociedades, que, obviamente, dirige como senhor de baraço e cutelo, possa viajar com passagens adquiridas em nome das empresas, freqüentar restaurantes e hotéis, usando o cartão corporativo da companhia ou da sociedade limitada, utilizar veículos (automóveis, aviões, helicópteros) registrados em nome das empresas, enfim, "pode tudo", não precisando, efetivamente, ter dinheiro de contado no bolso, nem um centavo em suas contas bancárias pessoais.” (JOANES, 2011.p.88)
A decisão do caso em análise se deu em parte pela natureza da sociedade afetada de natureza unipessoal, ou seja, não havia possibilidade de prejuízo a outros sócios, aliada a uma “insolvência voluntária”, ou seja, não havia necessidade do executado valer-se de seus próprios bens para manutenção de sua família, visto que todos os bens de que o executado se utilizava eram da empresa.
Pode-se concluir assim que para a aplicação da desconsideração inversa da personalidade jurídica é necessária a presença de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial, a incapacidade do patrimônio do sócio de arcar satisfatoriamente com débito e a transferência patrimonial irregular ou a “insolvência voluntária” do sócio.
Conclusão
Buscou-se no presente trabalho a sistematização do conhecimento da personalidade jurídica e os meios e motivos hábeis a sua desconsideração.
Tratou-se primeiro da função essencial da pessoa jurídica no ordenamento jurídico como mola propulsora da economia atual e a grande responsável pelo crescimento econômico através dos tempos.
Em seguida, buscou-se a compreensão dos primórdios do instituto da desconsideração da personalidade jurídica como modo de combate ao mau uso da distinção do patrimônio pessoal e social, dando maior ênfase na doutrina alemã responsável pelo maior desenvolvimento teórico do instituto e ao modo de incorporação do instituto no sistema jurídico brasileiro, que apesar da questionável qualidade técnica das normas sobre o tema, tem conseguido, em grande parte por obra jurisprudencial, um controle satisfatório da utilização da pessoa jurídica.
Em seguida adentrou-se na seara da desconsideração inversa propriamente dita onde a preocupação primordial foi com a demonstração da agressividade natural ao instituto e o risco de sua aplicação levar à diminuição no interesse de investimento no cenário brasileiro. Buscou-se com isso responder à questão guia deste trabalho: “é possível a aplicação da desconsideração inversa da personalidade jurídica no direito brasileiro, tendo em vista a lacuna legislativa?”, onde percebe-se que a jurisprudência e doutrina pátria aceitam amplamente a aplicação do instituto da desconsideração ao revés da personalidade jurídica, valendo-se de analogia ao art.50 do Código Civil.
Por fim, o foco do trabalho se manteve nas diferenças entre a desconsideração inversa da personalidade jurídica e a desconsideração “tradicional” demonstrando assim a possibilidade de se enfrentar o instituto à luz do art. 50 do Código Civil, porém para além de seus limites.
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[1] Disponível em: <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf> acesso em:28/08/2013
[2] Tratava-se de ação de execução movida pela Affonso Ferreira Advogados contra Carlos Alberto de Oliveira Andrada, o réu contratara a sociedade de advogado que prestou-lhe serviços por anos, Carlos rescindiu o contrato, mas não honrou os honorários advocatícios devidos. Carlos foi condenado, mas não foi encontrado patrimônio disponível para a execução.
[3] JOANES, 2011. p.83.
[4] Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.