Administração Direta e Indireta

ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA

Administração Direta: conjunto de órgãos que integram os entes federativos e que possuem competência para o exercício das atividades administrativa de forma centralizada.

organização escalonada - vinculo de subordinação e hierarquia entre os órgãos e agentes ( poder  Hierárquico - de comando, fiscalização, de revisão, punir, delegar e avocar)

Descentralização burocrática ou desconcentração : distribuição de competência é feita na intimidade, mantendo-se o liame de hierarquia.

Quando o Estado não pretende executar determinadas atividades através de seus próprios órgãos, transfere o exercício dessas atividades ou pode criar pessoas jurídicas auxiliares as suas. Nesse caso o Estado atuará indiretamente, pois não é ele quem faz, mesmo que sejam criaturas suas. Descentralização.

Descentralização – delegação por lei – Ad. Indireta – contrato (concessionárias e permissionárias) e por ato administrativo(convênios e consórcios)

DELEGAÇÃO POR ATO ADMINISTRATIVO -COMPLEXO –

Convênios lato senso que abrange os convênios estrito senso e os consórcios: pessoas que integram o referido acordo de vontade objetivando a realização de interesses comuns, sem fins lucrativos. Não há partes e sim participantes.

A celebração desses convênios independem de licitação – art.24, XXIV e art.116 da lei 8666/93.Formalizam-se através de termos de cooperação – convênio (art.23 p. único, fala sobre essa cooperação entre os entes., Tb art.241 e art.37&8 da CR)

Não há vínculo hierárquico – existe um poder chamado Controle -Poderes previstos em lei – controle finalístico.

Quatro aspectos desse controle:

 Controle político, tendo em vista que os dirigentes dessa entidades são nomeados pela autoridade competente da AD – relação intuito persona – exercem função de confiança

Controle institucional – a entidade deve caminhar para atender os fins pelos quais foi criada;

Controle administrativo: fiscalização dos agentes e das rotinas administrativas da entidade

Controle financeiro – fiscalização dos setores financeiros e contábeis

Controle externo -  pelo legislativo – apoio do TC, pelo Judiciário e fiscalização do MP

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

• Administração Indireta: art.4º do DL 200/67- conjunto de pessoas jurídicas vinculadas à respectiva Administração Direta, que tem por objetivo desempenhar as atividades de forma descentralizada.

• COMPOSIÇÃO: art.5º do DL 200/67 -  conceitos: Autarquias, EP, SEM e Fundações Públicas

AUTARQUIAS ; ART.41, IV DO CC E ART. 5º I  do DL 200/67 –

Pessoa jurídica de direito público criada por lei , de capacidade exclusivamente administrativa

OBS: autarquias territoriais # das institucionais que integram a AI, pois  são criadas em virtude do desenvolvimento de  certa região do país, que não pode ser transformada em Estado.

Não são criadas para executarem certa atividade de forma descentralizada e sim desenvolvem uma série de atividades de um território – Por delegação executam algumas funções próprias do Estado – art.33 da CR

No Brasil o território de Roraima e do Amapá foram transformados em Estado (art.14 do ADCT) e o território de Fernando de Noronha foi reincorporado ao Estado de Pernambuco. (art.15 do ADCT)

 Criação e extinção – art.37 XIX da CR – P. da Reserva legal – lei de criação de iniciativa do CH do Executivo – art. 61 &1º, II , e da CR

Controle finalístico da AD – art.4º e 26 I do DL 200/67

Pessoas distintas do Estado – autonomia financeira e administrativa própria – responsabilidade objetiva pelo 37&6º da CR

Atos administrativos-  Atos com presunção de legitimidade e veracidade com atributos de imperatividade e coercibilidade ; Contratos : lei 8666/93; art.37 XXI da CR

Controle do MP e do TC (art.71 da CR)

Regime de pessoas – estatutários e celetistas (ag. Reguladoras – estatutários- ADIN 2310-1 DF – Partido dos Trabalhadores)

FORO E LITÍGIOS JUDICIAIS

• Autarquias Federais – art. 109 , I da CF;
•  Autarquias Estaduais e Municipais -  Justiça Estadual
• Também para processar e julgar MS contra os agentes autárquicos – art. 109,II da CF
• Litígios da relação de trabalho: Se estatutário, natureza comum – juízos fazendários
• Se trabalhista – ajuizar reclamação perante a Justiça do trabalho

PRERROGATIVAS

• Art. 150, & 2º- imunidade, não incidência de impostos sobre patrimônio, renda e serviço

• Bens públicos : regime jurídico dos bens públicos – imprescritibilidade – art.183 &3º e 191 da CRc/c art.102  do CC e Súmula 340 do STF, impenhorabilidade (art.100 da CF e art. 730 e 731 do CPPC ) não podem ser dados em garantia – art.1420 do CC , alienabilidade condicionada -  - observância de determinados requisitos legais -  art.17 I (imóveis – para AD/A/FP autorização legislativa e para todos  avaliação prévia e licitação( dispensada na forma das alíneas) da lei de licitações (gerais) e os básicos desafetação art.100 e 101 da CC

• Prazos processuais diferentes (quádruplo pra contestar e em dobro para recorrer)  art.188 do CPC e reexame necessário  das decisões desfavoráveis -  art.475 I e II  e && 2º e 3º do CPC

• Seus créditos admitem execução fiscal (art.578 do CPC)

• Suas dívidas submetidas ao regime de precatórios – mecanismo procedimental –obrigação de incluir na previsão orçamentária do próximo exercício, a verba necessária a satisfazer os precatórios que tenham sido apresentados até 1 de julho- pagamento efetuado na ordem cronológica (art.100 da CR e 730 e 731 do CPC )

• Prescrição quinquenal- Dec 20910/32c/c DL4597/42

CLASSIFICAÇÕES DAS AUTARQUIAS (diferença das autarquias institucionais e territoriais)

CLASSIFICAÇÕES DAS AUTARQUIAS QUANTO AO REGIME JURÍDICO

AUTARQUIAS ORDINÁRIAS – aquelas submetidas ao regime geral de autarquias, sem qualquer tipo de peculiaridade ou traço distintivo

     AUTARQUIAS ESPECIAIS – Aquelas que devem observar o regime geral, porém são dotadas de certas peculiaridades, instituídas por lei.

     São as  AGÊNCIAS REGULADORAS

      Fenômeno da DESLEGALIZAÇÃO:   essas autarquias recebem da lei delegação para editar normas técnicas voltadas aos prestadores de serviço público.

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As determinações advindas de tais entidades hão de se limitar a aspectos estritamente técnicos, uma vez que de atos inferiores, não podem advir inovações na ordem jurídica.

Particularidade marcante -  nomeação de seus dirigentes pelo PR, aprovação do Senado, (art.52 III f da CR)- demissão justificada quando possuem mandato com prazo determinado

Possuem poder de polícia fiscalizatório - atividade concreta da Administração que tem por objetivo manter o exercício dessa atividade nos limites do ato de consentimento que devem ser emitidos de acordo com á ordem de polícia-poder de gestão

Tanto é assim que seus agentes devem prestar concurso público e submeter-se às regras estatutárias lei 8112/90

 Fases do poder de Polícia : Ordem - disciplina legal – CR até atos normativos infra constitucionais – Poder de Império ; Consentimento: dá legitimidade a 3º para o exercício do direito – Poder de gestão , Fiscalização  e sanção, aplicação da penalidade para quem não observou os limites dos atos de consentimento.

(Marcos Juruema – delegação só se não forem atos de Império ( consentimento e fiscalização). Sendo assim, ordem e sanção não podem ser delegáveis

Nagib slabi filho – poder de polícia é plenamente delegável em qq das suas fases, não há óbice constitucional – delegação é por lei

Carvalhinho- só a fiscalização é delegável – só para as pessoas da AI, pq recebem essas atribuições da lei

Ex: guarda municipal – SEM

 AGÊNCIAS EXECUTIVAS

• Também uma agência autárquica mais apropriada para a execução efetiva de certas atividades públicas descentralizadas, destinadas a regulamentação econômica ou social, a base de sua atuação é operacionalidade –
• Se diferencia das Ag. Reguladoras, uma vez que não exercem controle sobre os particulares prestadores de serviço público
• Possuem autonomia de gestão e disponibilidade de recursos orçamentários
• Não configura uma categoria nova de pessoa administrativa, somente ocorre uma qualificação ou título a autarquia ou fundações governamentais - art.51 da Lei 9649/98 – Organização da PR e dos Ministérios da APF – ato do Presidente da República – qualificação conferida a essa pj de direito público que celebre contrato de gestão
• Art.37 & 8 da Cr -   ampliação da autonomia gerencial orçamentária e financeira ampliada, tem como objeto o contrato – exercício de funções diretivas por técnicos especializados – com o objetivo de otimizar recursos e reduzir gastos, bem como aperfeiçoar serviços – Novo mecanismo funcional introduzido pela EC 19/98
• O Poder público assume o repasse regular de recursos em contrapartida do cumprimento das metas estabelecidas – sob pena de sanções das pj que firmaram o contrato
• Recebem da lei 8666/93 uma ampliação dos limites de não licitar- art.24, XXIV e p. único

ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS

• Lei 11.107/05- normas gerais de instituição de consórcios públicos – deverão constituir Associações públicas ou pessoa jurídica de direito privado (art. 1º, & 1º).
• Natureza jurídica de direito público- (art.6º, I)
• Art.41, IV do CC – antes “autarquias”, hoje, “as autarquias, inclusive as associações públicas” (consórcios públicos na categoria de autarquias, com as mesma prerrogativas)
• Sempre para a implementação do sistema de gestão associada, esta com base no art.241 da CF

EMPRESAS PÚBLICAS e SEM =

entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado e delas se vale o Estado para a execução de alguma atividade de seu interesse com maior flexibilidade.

São auxiliares do PP na exploração da atividade econômica, que em princípio compete ás empresas privadas (art.170 da CR) e somente será permitido quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse público definidos em lei (art.173 da CR)

Não gozam de privilégios fiscais -(art.173 & 2º da CR) –

• EMPRESAS PÚBLICAS

• Pessoa jurídica de direito privado, patrimônio próprio e capital das pessoas de direito público, criada por autorização legal, para exploração de atividade econômica lato senso.

• Na parte final do art. 5, II  do DL, quando aparece “ por força de contingência ou de conveniência administrativa”, não recepcionado pela CF, em virtude do art.173 da CF

• Pode  revestir-se de qualquer das formas admitidas no direito Civil e Empresarial – RCPJ e Junta Comercial .

•  As EP Federais – capital “exclusivo” de União. Pelo Princípio da Simetria Federal = Qualquer ente da Federação pode criar EP, não devendo prevalecer o termo exclusivo – art 5º do DL 900/69

• Empresas Públicas Federais – foro das ações – justiça Federal art.109, I da CR. Já paras empresas públicas.

• SEM

• Sociedade de Economia Mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por autorização legal, para a exploração de atividade econômica lato senso. Há capitais privados e públicos e este último tem que ter controle

•   Reveste-se sob a forma de Sociedade Anônima (  reguladas basicamente pela lei 6404/76), cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou às entidades da Administração Indireta. Art.5º, III do DL.200/67
• Foro – Justiça Comum – sumula 556 do STF

SUBSIDIÁRIAS

• Criação pelo art.37 XX da CF – autorização legislativa. Pode a lei disciplinadora da entidade primária autorizar desde logo a posterior instituição de subsidiárias .

• Visa se dedicar a um dos segmentos específicos da entidade primária (PETROBRÁS criou subsidiárias para operar, constituir dutos, terminais e embarcações de transporte de petróleos)

REGIME JURÍDICO – SEM e EP

• As SEM e as EP – regime de natureza híbrida – de uma lado PJ de direito privado e, de outro, são pessoas sob o controle do Estado.

• Necessário verificar os aspectos de sua atuação. Quando seu objeto é o exercício em si da atividade econômica, predominam as normas de direito privado – art.173 & 1º, II da CF. Assim, não devem ter privilégios que as beneficiem.

• Quanto as normas de direito público estariam ligadas ao controle administrativo – princípio da autorização legal para sua instituição –  controle do TC,

• Quanto ao seu pessoal natureza contratual -.regime trabalhista (art.173, & 1º da CR) mesmo os dirigentes que são escolhido por motivo de confiança, e mesmo que temporário o exercício de suas funções serão regidos pelo regime trabalhista – litígios  decorrentes dessa relação de trabalho – Justiça do trabalho (art.114 da CF).Ingresso por concurso público – art.37, II da CR; não possuem as regras protetivas dos servidores públicos - estabilidade. São considerados agentes públicos,,não podem acumular seus empregos com cargos e funções públicas (art.37, XVII da CR).

• Contratos = lei 8666/93, art. 1º, p. único – diz que ficam sujeitas ao regime nela instituído – seriam então contratos administrativos.

• Art.2º da lei 8666/93 – EP /SEM  licitação obrigatória – art.37 XXI da CR. Mas o PP estatuto de licitações art.119 p. único, abre ensejo para que as entidades editem regulamentos próprios, observando as regras do Estatuto. – art.173, &1º , III da CR, possibilidade de regaras específicas para contratações e licitações. Sendo editada tal lei só incidirão as normas da lei 8666/93 de forma supletiva- A lei quando for de caráter genérico deverá ser federal – competência privativa da União, cabendo aos demais entes criar normas suplementares para atender suas peculiaridades.

• Obs: para as entidades que explorem atividade econômica empresarial – desempenham operações peculiares, de nítido caráter econômico, vinculados aos seus próprios objetivos – atividades fim – inaplicabilidade do estatuto – regras comerciais comuns.

REGIME DE BENS – SEM /EP

• Bens particulares, art.173, & 1º , II da Cr - uma vez que são pessoas jurídicas de direito privado. Tb art.98 do CC
•  Pode acontecer desses bens estarem afetados a prestação de serviço público, e , sendo assim, sobre tais bens, incide o P. da Supremacia do Interesse Público, passando a estarem protegidos.
• Passam a ser um bem particular sob regime especial público. (Carvalho)  (Hely – bens públicos com destinação especial –
• O seu único fim deverá ser a utilidade pública – P. da Continuidade do Serviço Público, não cabe então penhora desses bens – proibição de execução forçada – art.100 da CF e 730, 731 do CPC,  salvo se existirem muitos para atender à prestação do serviço..
• Alienação – art. 17, I e II da lei 8666/93 e arts. 101 e 102 do CC
• Imprescritibilidade – Súmula 340 do STF ; art. 102 CC; 183 &3º e 191 da CF

FALÊNCIA DA EP/SEM

Lei 6404/76 – S.A, no seu art.242, que previa que a SEM, não estava sujeita à falência. Como a EP é muito semelhante à SEM, utilizava-se o mesmo pensamento.

    Mas em 2001, foi editada a Lei 10.303/01- Reforma das S.A – revogou o art. 242 da Lei das S.A, com isso passou-se a entender que ambas podem falir. Porém, a doutrina tempera esse entendimento – só pode falir se desempenhar atividade econômica em sentido estrito, mas se desempenharem serviço público, não poderiam.

    Lei 11.101/05, Lei de falências, art. 2º, I – expressamente menciona que EP e SEM, não estão sujeitas ao seu regime.. Assim, não poderão falir, qualquer que seja a atividade preponderante.

RESPONSABILIDADE CIVIL – SEM /EP

Resp no direito privado- arts186/188 e 927 do CC – responsabiliade subjetiva

No direito píublico art. 37 & 6º da CR – Tb art. 43 do CC – resp. objetiva

Examinar a atividade exercida: se o objeto da atividade for atividade econômica em sentido estrito (tipicamente mercantil e empresarial) a norma do art. 37 & 6º não incidirá; a resp. será subjetiva, lei civil.

Se ao contrário executarem serviços públicos típicos, tais entidades passam a ficar submetidas ao art. 37, & 6º da CR

Responsabilidade do Estado-  sempre subsidiária. Somente se o patrimônio dessas pessoas for insuficiente para solver os débitos, os credores terão direito e postular os créditos remanescentes através de ação contra a pessoa política controladora.

FUNDAÇÕES

• CONCEITO: Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos. As Fundações foram inspiradas pela intenção do instituidor de dotar bens para a formação de um patrimônio destinado a atividades sociais, beneficentes ( fins religiosos, morais, culturais ou de assistência - art.62 , parágrafo único do CC – objetivos sociais e não de caaráter econômico ou empresarial

• Pelo art. 5º , IV do DL 200/67 – as fundações  públicas passaram a integrar ao lado das demais a Administração Indireta. Possuem autonomia administrativa, patrimônio próprio geridos pelos órgãos de direção custeados pela União e outras fontes – previsão orçamentária

• Ex : Fundação escola da Administração Pública, Fundação casa Rui Barbosa, Fundação nacional do Índio, Fundação nacional de saúde

• Registro  dos atos constitutivos no RCPJ para adquirirem personalidade jurídica. FP de direito privado
• Características básicas: figura do instituidor, fim social da entidade e ausência de fins lucrativos.

• Podem ser divididas em virtude da natureza de seu instituidor:

• FUNDAÇÕES PRIVADAS: criadas pela iniciativa privada e de personalidade jurídica exclusivamente de direito privado.

• FUDAÇÕES PÚBLICAS: instituídas  por desejo das pessoas políticas. Essas integram a AI e podem deter personalidade jurídica de direito público ou de direito privado , de acordo com a atividade que exerça (STF) .
• As que exercerem atividade pública típica, ou seja, são gestoras de serviços estatais e se submetem ao regime administrativo previsto são chamadas de  Fundações Autárquicas ou Autarquias Fundacionais, pois são tidas como espécie do gênero autarquias. Prerrogativas iguais as das autarquias

            As Fundações Governamentais de direito privado são adequadas para execução de atividades não exclusivas do Estado aquelas que são desenvolvidas pelo setor primário, como saúde – atividades estatais de caráter social

• RESPONSABILIDADE:  art. 37 & 6º da CF – prestam  atividades de caráter social, v, retratando assim serviço público. Se instituídas pelo regime de direito privado ou publico e caso preste serviço público, após exaurido o seu patrimônio, responde a entidade estatal.

• Se não prestadora de serviço público, a entidade não responde, ou seja, a própria Fundação responde até o limite de seu patrimônio.

• CRIAÇÃO E EXTINÇÃO:

     Se FP de direito privado, a lei apenas autoriza a criação da entidade. Art.5º, & 3º do Decreto lei200/67, e sua personalidade nasce com o registro no RGPJ. Sua extinção também  depende de autorização

     Caso a FP for de natureza autárquica, a regra é a mesma das autarquias, a própria lei dá nascimento á entidade e também a sua personalidade jurídica. Sua extinção também decorre de lei

• Controle pela respectiva Administração Direta:Controle político, administrativo e financeiro (TC), Controle do MP – art. 66 do CC ,Controle Judicial (atos privados – via comum se administrativos, ou seja, no exercício da função delegada – MS e ação popular
• Foro de litígios:  as de direito publico -Justiça Federal / justiça estadual ou municipal – Súmula 270 do STJ, dependendo da personalidade jurídica-

• Se for governamental de direito privado – justiça estadual, seja qual for a esfera

• Pessoal - se autárquica será como no caso das autarquias, ou seja, estatutário

 e trabalhista, mas se for de direito privado, o pessoal se sujeitará as normas celetistas concurso público – art.37, II

PESSOAS JURÍDICAS VINCULADAS AO ESTADO – não integram o sistema da Administração Indireta, mas cooperam com o governo, prestando inegável serviço público - entidades paraestatais

• SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS – PESSOAS DE COOPERAÇÃO GOVERNAMENTAL- colaboram co o Poder Público, executam alguma atividade caracterizada com serviço de utilidade pública. Sempre ligadas ao fomento de assistência médica, social e de ensino- Ex; SESI, SESC, SENAC SEBRAE

•  Pessoas jurídicas de direito privado.  Criação= art.37 XIX da CF - personalidade Jurídica= inscrição no RCPJ=estatuto aprovado pelo Chefe do Executivo delineados por regimentos internos, aprovados por decreto – normas referente aos objetivos, órgãos diretivos, competência, recursos e prestação de contas. Se submetem ao controlo direto ou indireto do poder público Seus dirigentes,

•     Podem receber recursos públicos ou contribuições parafiscais, contribuições compulsórias (art. 240 da CF). não são oriundos do erário publico,normalmente são arrecadados do INSS  e repassados a entidade.

•  Se submetem a fiscalização do TC e órgãos ministeriais (art.183 do DL200/67).

• Se submetiam as regras do estatuto da licitações, art. 1º, parágrafo único- pensamento do TCU. Atualmente mudou de pensamento – art.22XXVII da CF - , o termo entidades controladas só é aplicável a EP e SEM

• OBS; Art. 119  e p. único da lei 8666/93- possibilidade de edição de regulamentos próprios, aprovados pela autoridade competente.

•   Seus sujeitos são  agentes públicos, respondem por improbidade administrativa e seus atos são passíveis de MS.

• imunidade tributária (art.150, VI, “c” e & 2º da CF).

• Justiça estadual - Súmula 516 do STF – Litígios na Justiça Comum

• Responsabilidade objetiva – possuem vínculo com o Estado – criação por lei autorizativa - prestação de contas em razão dos recursos auferidos.

 Pessoas jurídicas que já existem na Sociedade,  instituídas pelas formas de direito privado, as quais pode ser atribuído o encargo da prestação de serviços públicos no regime de parceria com a Administração Pública. Estão, portanto, vinculadas ao Poder Público. Esse instrumentos de parcerias são verdadeiros convênios. Art. 5º da lei 9637/98

Esses regimes de parceria permitem que certas pessoas privadas colaboradoras  adquiram títulos jurídicos especiais através dos quais recebem qualificação de Organizações Sociais e Organizações da Sociedade civil de interesse público

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS –

Lei 9637/98 – Necessidade de ser ampliada a descentralização na prestação de serviço público levou o governo a prever a instituição do Programa Nacional de Publicização.

   Art. 1º - pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, destinadas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico e a preservação do meio ambiente, cultura, saúde.- qualificadas co OS

•  Desde que possuam como órgão de deliberação superior um conselho de administração com a participação de representantes do PP e da comunidade

Celebram contrato de gestão com o PP-  declaradas de interesse social e     utilidade pública- recebem recursos públicos, cessão especial de servidores (continua preso a AD – Responsabilidade da PJ - art.37&6 da CR) e permissão de uso de bens públicos. Dão á ONG natureza de O. Sociais.

• ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO- OSCIP’S lei 9790/99- gestão por colaboração pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos , que tenham como objeto social a execução de serviços sociais que não sejam próprio de Estado- termo de parceria com a AD

Observação: Convênio estrito senso – participantes – se unem por um interesse comum, porém se consegue identificá-los, pq não perdem sua personalidade

Já nos consórcios públicos – Lei 11.107/05-  só entes da federação que vão direcionar seus esforços com um objetivo comum. Qd se unem se despersonalizam criando uma pj. Se for de natureza jurídica de direito público – Associação Pública – integra a AI de todos os entes consorciados – se for de direito Privado não terá nome específico.